Deficiency of judicial review in annulment of public procurement financial correction for restrictive qualification criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 17 ianuarie 2014, reclamanta A. S.A. Bistriţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, anularea Deciziei nr. 153075/17.07.2013, emisă de către pârâtă în soluţionarea contestaţiei administrative şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.05.2013.

Prin cererea înregistrată la data de 12.02.2015, Ministerul Fondurilor Europene a solicitat scoaterea din cauză a pârâtului Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi introducerea în cauză a Ministerului Fondurilor Europene, în baza prevederilor art. 1 lit. a) şi art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014.

Prin încheierea de amânare a pronunţării din data de 04.03.2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea Ministerului Fondurilor Europene, constatând transmisă calitatea procesuală pasivă de la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice la Ministerul Fondurilor Europene.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 184 din 1 aprilie 2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.A. Bistriţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene şi a dispus anularea Deciziei nr. 153075/17.07.2013 emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, precum şi a notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.05.2013, emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor prin Direcţia Generală AM POS Mediu.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, solicitând casarea sentinţei recurate, iar pe fond, respingerea cererii de anulare a Deciziei nr. 153075/17.07.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.05.2013.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-pârât arată că instanţa de fond nu a argumentat asupra niciunuia dintre motivele de nelegalitate pe care reclamanta le-a dedus controlului judiciar, şi nici asupra înlăturării apărărilor pârâtului, ci a reluat sintetic afirmaţiile reclamantei, fără să facă propriile aprecieri. Din acest motiv, consideră că hotărârea este nelegală, instanţa netratând problemele juridice cu care a fost investită, în privinţa cărora nu a motivat în fapt şi în drept.

Nefiind indicate argumentele concrete pe care se întemeiază soluţia, hotărârea primei instanţe nu poate fi combătută, motiv pentru care recurentul, subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., înţelege să reitereze argumentele care susţin legalitatea actelor administrative atacate în cauză.

Astfel, pentru atribuirea contractului de servicii "Asistenţă tehnică supervizare lucrări", intimata-reclamantă a derulat o procedură de achiziţie publică în privinţa căreia au fost identificate două tipuri de nereguli, unele referitoare la formularea de criterii de calificare restrictive şi altele referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câştigător, Asocierea B. S.R.L. - C. a cerinţelor de calificare referitoare la experienţa similară şi experienţa profesională a experţilor implicaţi în procedură.

În cadrul primei categorii de nereguli, s-a constatat că cerinţa referitoare la experienţa similară în materie de capacitate tehnică a fost restrictivă, impunându-se atât un prag valoric cât şi unul cantitativ al experienţei în supervizarea lucrărilor de infrastructură de apă şi apă uzată (cel mult două contracte, cu valoare cu valoare cumulată de 3 milioane euro, lucrările supervizate în cadrul oricăruia dintre cele două contracte trebuind să fi cuprins: staţii de tratare a apei potabile, staţii de pompare, reţele de alimentare cu apă, reţele de canalizare şi staţii de epurare), dar şi o valoare minimă a lucrărilor de investiţii supervizate, de 35.000.000 euro, în cadrul ambelor contracte, care să fi avut ca obiect staţii de tratare a apei potabile, staţii de pompare, reţele de alimentare cu apă, reţele de canalizare şi staţii de epurare.

S-a constatat, de asemenea, impunerea unui prag minimal al valorii de investiţie pentru proiectele prezentate de experţii propuşi, în scopul demonstrării experienţei specifice.

S-a apreciat, astfel, că impunerea cerinţelor de selecţie minime anterior enunţate a constituit un obstacol nejustificat în cadrul procedurii de atribuire, afectând principiul liberei concurenţe şi împiedicând operatorii economici să participe la procedura de achiziţie publică.

Raportat la prevederile art. 8 şi art. 9 lit. a) H.G. nr. 925/2006 şi la nemotivarea, prin nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare nr. 11367/15.09.2010, a cerinţelor pretinse, respectiv a avantajului specific care ar fi rezultat din aceste cerinţe, rezultă restricţionarea participării la procedură a operatorilor care nu îndeplineau aceste cerinţe. Nu are relevanţă că nici un operator economic nu a contestat criteriile de calificare, tocmai participarea a numai doi ofertanţi fiind o dovadă a caracterului restrictiv şi a formulării confuze a cerinţelor cu privire la valorile impuse.

Instanţa de fond nu a procedat la o analiză a caracterului restrictiv al acestor cerinţe.

Referitor la neîndeplinirea criteriilor de către ofertantul câştigător, recurentul arată că s-a prezentat, ca dovadă a experienţei similare, contracte derulate de D. S.A., o entitate juridică diferită de cele care au constituit Asocierea declarată câştigătoare. Or, experienţa unei alte entităţi juridice nu poate fi luată în considerare pentru ofertant, chiar dacă fac parte din acelaşi grup. În acest sens, sunt citate şi prevederile art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, experţii propuşi de Asocierea declarată câştigătoare nu îndeplineau cerinţele impuse de intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, prin caietul de sarcini. În privinţa liderului de echipă, E., instanţa de fond nu a sesizat diferenţa între cerinţa impusă -participarea în calitate de lider de echipă/lider adjunct de echipă, care trebuia îndeplinită întocmai şi calitatea expertului care rezultă din recomandarea depusă de A., respectiv aceea de colaborator. De asemenea, contractul "Supervizarea contractelor de lucrări de alimentare cu apă SAMTID Cluj - Reabilitarea sistemelor de alimentare cu apă în localităţi urbane din bazinul hidrografic Someş-Tisa" nu s-a referit la supervizarea de lucrări de infrastructură de apă uzată.

Cerinţele nu au fost îndeplinite nici în privinţa altor experţi, respectiv F. (în privinţa căruia nu s-a dovedit experienţa profesională de 10 ani în proiecte de apă, canalizare şi epurare a apelor uzate), G. (pentru care nu s-a dovedit experienţa specifică solicitată de minim 5 ani în supervizarea proiectelor de apă/apă uzată), H. (pentru care nu s-a dovedit experienţa specifică solicitată de minim 5 ani pentru poziţia de inginer rezident), I. (de asemenea, cu o experienţă sub limita minimă de 5 ani în supervizarea lucrărilor şi măsurarea cantităţilor pentru contracte de lucrări de infrastructură de apă şi apă uzată şi/sau construcţii civile).

CV-urile prezentate de experţi nu constituie documente doveditoare asupra perioadelor în care aceştia au desfăşurat anumite activităţi sau atribuţii, datele prezentate trebuind confirmate cu documente certe, cum ar fi contracte de muncă, cărţi de muncă, recomandări semnate şi ştampilate, etc. Or, în cauză, pentru experţii propuşi, au fost prezentate recomandări din care reiese o experienţă similară în activităţi specifice, insuficientă faţă de criteriile impuse prin documentaţia de atribuire.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.A. Bistriţa a invocat excepţiile nulităţii şi inadmisibilităţii recursului, solicitând respingerea recursului în consecinţă, iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

În susţinerea nulităţii şi inadmisibilităţii recursului, intimata s-a referit la solicitarea recurentei-pârâte de rejudecare pe fond a cererii, care ar fi inadmisibilă, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., câtă vreme art. 497 C. proc. civ. prevede că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie poate pronunţa numai soluţia de casare cu trimitere spre rejudecare. De asemenea, recurentul nu a indicat normele de drept material încălcate, solicitând rejudecarea fondului pricinii, specifică unei căi devolutive de atac.

Pe fondul recursului, arată că instanţa de fond a reţinut corect că, în privinţa neregulilor constând în impunerea unor criterii de selecţie restrictive, intimata-reclamantă a mai suportat o corecţie conform notei nr. x

Cerinţele de calificare impuse s-au raportat la obiectul contractului de asistenţă tehnică pentru supervizarea de lucrări. Impunerea valorilor experienţei similare nu a stabilit obstacole nejustificate şi nici nu a încălcat principiul liberei concurenţe a operatorilor economici. S-a urmărit ca, raportat la natura şi complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, să existe asigurarea că potenţialii ofertanţi au acumulat suficientă experienţă în supervizarea unui pachet de lucrări complexe, implicând proiectare şi execuţie de lucrări.

Impunerea unui prag minim al valorii de investiţie pentru proiectele prezentate de experţii propuşi în scopul demonstrării experienţei specifice nu este restrictivă, raportat la complexitatea contractului, reclamanta urmărind să se asigure că experţii propuşi au experienţa relevantă în domeniu dovedită prin participarea în contracte de supervizare a unor lucrări în valoarea menţionată în caietul de sarcini, valoare care a fost raportată la valoarea estimată a contractului de lucrări care urma a fi supervizat.

Intimata-reclamantă susţine şi îndeplinirea de către ofertantul câştigător a cerinţelor din documentaţia de atribuire, respectiv experienţa similară prin prezentarea contractului executat de societatea care este unicul asociat al B. S.R.L., iar experienţa experţilor propuşi, conform documentelor care au însoţit CV-urile acestor experţi.

5. Procedura de soluţionare a recursului. Examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de la aceeaşi dată, Înalta Curte a luat act de transmiterea calităţii procesuale care a operat în cauză, în raport de dispoziţiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017, potrivit căruia a fost înfiinţat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin reorganizarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi prin preluarea activităţii şi personalului de la Ministerul Fondurilor Europene, care a fost desfiinţat.

Pe cale de consecinţă, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de recurent- pârât a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului, atât din perspectiva pretinsei neinvocări a unor motive de nelegalitate a sentinţei cât şi din perspectiva soluţiei cerute de către recurentă (casarea, cu reţinere spre rejudecare), constatând că recursul este motivat, criticile subsumându-se cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8, iar soluţiile care pot fi pronunţate sunt cele prevăzute de art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004.

A constatat, astfel, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea lui pe fond.

6. Aspecte procesuale

La termenul de judecată din 28 februarie 2018, Înalta Curte a luat act de transmisiunea calităţii procesuale care a operat în cauză de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene la Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 1/2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat pârât este fondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând motivele de nelegalitate subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte le constată fondate.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.05.2013, care face obiectul acţiunii în anulare, a constatat două categorii de nereguli săvârşite de intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, în derularea procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x "Asistenţă tehnică supervizare lucrări" din cadrul proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Bistriţa Năsăud" cod SMIS 15329.

Prima categorie de nereguli este reprezentată de utilizarea unor criterii de calificare restrictive, şi anume, în materie de experienţă similară, impunerea valorii de investiţie ca prag valoric investiţional al experienţei similare căpătate şi impunerea unor subcriterii asociate valoric-cantitativ. Astfel, intimata-reclamantă a solicitat ca ofertanţii să dovedească că, în ultimii trei ani, au implementat şi finalizat maxim două contracte de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor de infrastructură de apă şi apă uzată, care să fi avut ca obiect supervizare de staţii de tratare a apei potabile, staţii de pompare, reţele de alimentare cu apă, reţele de canalizare şi staţii de epurare, a căror valoare cumulată să fie de cel puţin 3 milioane euro, iar valoarea lucrărilor supervizate în cadrul ambelor contracte să fie de cel puţin 35.000.000 euro.

A doua cerinţă restrictivă este aceea în materie de experienţă profesională, unde s-a impus un prag minim al valorii de investiţie pentru proiectele prezentate de experţii propuşi, în scopul demonstrării experienţei specifice.

Prima instanţă a reţinut, pentru a anula actele administrative supuse controlului judiciar, că, prin nota de constatare atacată, s-au stabilit aceleaşi nereguli cu cele sancţionate anterior cu o corecţie de 5%, prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/3.11.2011.

Prin această anterioară notă de nereguli s-a constatat, raportat la aceeaşi procedură de achiziţie publică, neregula constând în utilizarea criteriului restrictiv de demonstrare a experienţei similare constând în impunerea unei valori a lucrărilor supervizate în cadrul contractelor de asistenţă tehnică prezentate ca experienţă similară, de minim 35.000.000 euro, cerinţă care nu a fost justificată de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, şi care a avut ca efect încălcarea principiului tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici.

Înalta Curte constată că nu există o suprapunere totală a neregulilor constând în formularea unor criterii de selecţie restrictive, în cele două note de constatare. Astfel, în nota de constatare care face obiectul prezentei cauze s-a reţinut atât impunerea pragului valoric al lucrărilor supervizate în cadrul contractelor de asistentă tehnică prezentate cu titlu de experienţă similară (adică uilizarea unor subcriterii asociate valoric/cantitativ cu lucrările ce urmează a fi executate), cât şi impunerea atât a unui prag valoric cât şi a unui prag cantitativ ale contractelor de asistenţă tehnică prezentate cu titlu de experienţă similară (cel mult două contracte, cu valoare cu valoare cumulată de 3 milioane euro, lucrările supervizate în cadrul oricăruia dintre cele două contracte trebuind să fi cuprins: staţii de tratare a apei potabile, staţii de pompare, reţele de alimentare cu apă, reţele de canalizare şi staţii de epurare).

Or, instanţa a anulat nota de constatare a neregulilor fără să analizeze neregulile constatate în plus şi, respectiv, motivele de nelegalitate invocate prin cererea introductivă referitoare la caracterul nerestrictiv al criteriilor de selecţie.

De asemenea, instanţa de fond nu s-a referit la criteriile de selecţie restrictive în materie de experienţă profesională, reţinute, de asemenea, prin nota de constatare.

Aceste ultime cerinţe, referitoare la experienţa profesională a experţilor, au fost formulate, conform susţinerilor părţilor, prin intermediul caietului de sarcini al procedurii de achiziţie publică.

Instanţa de fond nu a analizat aceste cerinţe, caietul de sarcini neconstituind, de altfel, parte a probatoriului cu înscrisuri administrat în fond.

Prin urmare, instanţa de fond a anulat nota de constatare a neregulilor, în condiţiile în care neregulile constând în formularea de criterii de selecţie restrictive au fost numai parţial analizate, respectiv exclusiv în măsura în care s-a reţinut dubla sancţionare pentru aceleaşi încălcări.

Cât priveşte cea de-a doua categorie de nereguli, referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul câştigător a criteriilor de selecţie impuse în procedura de achiziţie publică, instanţa de fond s-a referit atât la dovedirea experienţei similare în materie de capacitate tehnică, cât şi la dovedirea calificărilor profesionale ale experţilor Asocierii declarate câştigătoare.

Înalta Curte constată însă că, cel puţin cât priveşte calificările experţilor, judecătorul fondului a preluat susţinerile reclamantei, fără a proceda la o analiză proprie a îndeplinirii acestor cerinţe, de vreme ce nici caietul de sarcini şi nici documentaţia depusă de ofertantul câştigător nu se regăsesc la dosarul cauzei.

Atât actele administrative atacate, respectiv nota de nereguli şi decizia de soluţionare a contestaţiei, cât şi apărările autorităţii pârâte au fost în sensul că, în privinţa experţilor propuşi de Asocierea declarată câştigătoare - E., F., G., H., I., CV-urile prezentate de experţi nu constituie documente doveditoare asupra perioadelor în care aceştia au desfăşurat anumite activităţi sau atribuţii, datele prezentate trebuind confirmate cu documente certe, cum ar fi contracte de muncă, cărţi de muncă, recomandări semnate şi ştampilate, iar recomandările prezentate nu confirmă experienţa similară în activităţi specifice, conformă cu criteriile impuse prin documentaţia de atribuire. Aceste chestiuni litigioase nu au fost tranşate de instanţa de fond, pe baza probatoriului administrat.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În consecinţă, este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sentinţa pronunţată de instanţa de fond necuprinzând motivele pe care se întemeiază soluţia de anulare a actelor administrative.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul Ministerului Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, va casa sentinţa civilă recurată şi va trimite cauza spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva sentinţei civile nr. 184 din 01 aprilie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă recurată şi trimite cauza spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 martie 2018.