Public procurement: Overlap of qualification criteria and evaluation factors and unannounced modification of selection requirements via clarifications

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată la data de 19.02.2014, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române, Administraţia Bazinală de Apă Buzău Ialomiţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu (Ministerul Mediului), anularea Deciziei nr. 128349/20.08.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.07.2013.

2. Aspecte procesuale privind litigiul dedus judecăţii.

Prin sentinţa nr. 920 din data de 05.06.2014, pronunţată de Tribunalul Buzău, secţia a II civilă, de contencios administrativ, a respins excepţia necompetenţei materiale a instanţei invocată de către Ministerul Mediului, a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de către Ministerul Mediului. A admis acţiunea formulată de reclamantă şi a dispus anularea Deciziei nr. 128349/20.08.2013 emisă de Direcţia Generală AMPOS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi a Notei de constatare nr. x.

Împotriva sentinţei primei instanţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului, criticând-o ca nelegală şi netemeinică, invocând în acest sens dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 3, pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Prin decizia nr. 218/21.01.2015 pronunţata de Curtea de Apel Ploieşti, s-a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Mediului împotriva sentinţei nr. 920 din data de 5 iunie 2014, pronunţată de Tribunalul Buzău, în contradictoriu cu reclamanta Administraţia Naţională Apele Române, Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa, s-a casat în tot sentinţa recurată, în sensul că a fost admisă excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Buzău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, invocată de către pârât, şi s-a reţinut cauza spre soluţionare, în fond, de către Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

3 Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 70 din 30 martie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă contestaţia formulată de Administraţia Naţională Apele Române, Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului, ca neîntemeiată.

4. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, la data de 29 mai 2015, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române, Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa, invocând în drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. (6) şi (8) C. proc. civ. şi solicitând admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate cu trimiterea spre rejudecare a cauzei la aceeaşi instanţă.

Într-o primă critică, reclamanta a arătat că hotărârea instanţei de fond nu este motivată nici în fapt, nici în drept, ignorând complexitatea litigiului şi preluând în întregime apărarea pârâtei, fără a înlătura aspectele ce conturează motivul de nulitate ce afectează actele administrative contestate.

O a doua critică vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în cauză de către Curtea de Apel Ploieşti, în sensul că nu sunt întrunite cerinţele privind aplicarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi că nu au fost încălcate dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 în domeniul achiziţiilor publice.

În mod eronat autoritatea pârâtă a constatat că există o neregulă în derularea procedurii de achiziţie publică, deoarece nu se poate stabili că au fost favorizaţi operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul celor străini, în situaţia în care toate clarificările au fost publicate în SEAP, fiind accesibile tuturor operatorilor, astfel încât au fost respectate dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte clarificările solicitate ofertanţilor s-a invocat că a fost cerută o " declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii trei ani". Această situaţie nu echivalează cu confundarea criteriilor de calificare şi selecţie cu factorii de evaluare, deoarece numărul mediu al personalului angajat nu reprezintă acelaşi lucru cu numărul de specialişti implicaţi direct în realizarea proiectului.

Pe de altă parte, Fişa de date a achiziţiei în care au fost incluse criteriile de calificare şi evaluare a fost verificată şi validată de autorităţile competente în acest domeniu, astfel încât documentul menţionat a fost elaborat în conformitate cu cerinţele şi prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.

De altfel, chiar instanţa de fond a arătat că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili cerinţele de calificare şi selecţie care îi asigură atingerea obiectivelor şi îndeplinirea necesităţilor, fără însă a depăşi ceea ce este necesar pentru realizarea scopului prevăzut de art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea contractantă a respectat şi dispoziţiile art. 1 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 care prevede că: "Stabilirea cerinţelor de minime de calificare şi selecţie rămâne la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata şi natura contractului de achiziţie publică ce urmează să fie încheiat."

Or, constatările organului de control sunt de natură să îngrădească dreptul autorităţii contractante de a stabili cerinţele minime de calificare şi selecţie în funcţie de complexitatea, volumul, durata şi natura contractului de achiziţie publică ce urmează să fie încheiat, situaţie ce duce la nulitatea actelor administrative emise de pârâtă, cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente.

5. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 februarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 12 decembrie 2017, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

6. Apărările formulate în cauză

La data de 15.10.2015 pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice), reprezentat de Ministerul finanţelor Publice a depus întâmpinare la dosarul cauzei, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

În esenţă, pârâtul a arătat că, din analiza documentaţiei existente la dosar, precum şi a dispoziţiilor legale incidente, rezultă că autoritatea contractantă a încălcat principiile transparenţei, proporţionalităţii, tratamentului egal şi nediscriminării reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii.

Procedând de o asemenea manieră, reclamanta a restricţionat participarea eventualilor ofertanţi ce ar fi avut posibilitatea de a implementa contractul atribuit, ofertanţi care iniţial nu îndeplineau cerinţele din anunţul de participare, dar care ulterior modificării îndeplineau cerinţele modificate, fiind astfel împiedicaţi să participe la procedura de licitaţie deschisă.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Motivele de recurs se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

i) Cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6

Este neîntemeiată critica reclamantei Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa cu privire la nemotivarea hotărârii de către instanţa de fond.

Astfel, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Motivarea unei hotărâri judecătoreşti nu înseamnă ca instanţa să răspundă în mod detaliat fiecărui argument invocat de parte, dar presupune ca o instanţă internă care a motivat pe scurt hotărârea să fi examinat, totuşi, în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse (Hotărârea CEDO din 28 aprilie 2005 în Cauza Albina împotriva României publicată în Monitorul Oficial nr. 1.049 din 25 noiembrie 2005).

Or, în speţă, instanţa de fond s-a conformat atât dispoziţiilor procedurale, în sensul că hotărârea cuprinde toate elementele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., cât şi celor de fond, analizând susţinerile părţilor şi tranşând litigiul potrivit dispoziţiilor legale incidente în cauză.

ii) Cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8

Sunt nefondate criticile reclamantei cu privire la aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în cauză de către Curtea de Apel Ploieşti, în sensul că nu sunt întrunite cerinţele privind aplicarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi că nu au fost încălcate dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 în domeniul achiziţiilor publice.

Examinând actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, reţine că actele administrative contestate în litigiul dedus judecăţii, respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.07.2013 şi Decizia nr. 128348/20.08.2013 emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice prin Direcţia Generală Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) au fost emise în mod legal.

Trebuie menţionat că reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa a publicat Anunţul de participare nr. x/07.06.2011 în SEAP şi în JOUE cu nr. 2011/S109-180337, pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/29.09. 201 având ca obiect "Realizarea hărţilor de hazard la inundaţii şi a planului pentru prevenirea, protecţia şi diminuarea efectelor inundaţiilor în bazinele hidrografice Ialomiţa, Mostiştea şi Călmăţui".

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.07.2013 emisă de pârâtul Ministerul Mediului s-a reţinut că reclamanta a săvârşit două nereguli:

- prima constă în utilizarea unor criterii de calificare şi selecţie ca factori de evaluare în procedura de achiziţie publică, cu aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. x;

- cea de-a doua constă în modificarea criteriilor de calificare şi selecţie prin clarificări, fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul de participare, cu aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea fără TVA a contractului menţionat anterior.

Împotriva acestei Note de constatare, reclamanta a formulat contestaţie, care a fost respinsă, ca neîntemeiată, de pârât prin Decizia nr. 128348/20.08.2013 emisă de Ministerul Mediului. Cele două acte emise de pârât au fost contestate în faţa instanţei de contencios administrativ, invocându-se de către reclamantă, nulitatea acestora, pentru aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de reclamantă, Înalta Curte trebuie să lămurească dacă a existat o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x, încheiat între reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa şi S.C. A. S.R.L.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/201, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

iii) Cu privire la existenţa unei abateri în procedura de achiziţie publică

Pentru a dispune aplicarea unor corecţii financiare, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.07.2013 emisă de pârâtul Ministerul Mediului s-a reţinut că reclamanta a încălcat dispoziţiile art. 15 şi 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2004 şi art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (EC) nr. 1605/2002.

În ceea ce priveşte prima abatere - constând în utilizarea unor criterii de calificare şi selecţie ca factori de evaluare în procedura de achiziţie publică - trebuie menţionate dispoziţiile art. 15 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare."

Or, în speţă, din Fişa de date a achiziţiei rezultă că au fost folosite următoarele criterii de calificare şi selecţie: "Informaţii privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant pentru îndeplinirea contractului de servicii."

La punctul VIII din documentaţia de atribuire " Criterii de atribuire - cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic: detalii privind algoritmul de clacul - V. Numărul de specialişti implicaţi în realizarea activităţilor cu asigurarea şi demonstrarea faptului că sunt asigurate toate expertizele necesare pentru realizarea activităţilor."

Comparând criteriile de calificare şi factorii de evaluare este evident că aceştia se suprapun, în parte, de o manieră suficientă pentru a se contura încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aşa fiind, urmează să fie înlăturată apărarea reclamantei că nu s-a realizat o confuzie între criteriile de calificare şi factorii de evaluare şi că i-a fost negat dreptul de a stabili criteriile minime de calificare a ofertanţilor în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Astfel, fără a fi pus în discuţie dreptul reclamantei de a stabili criteriile minime de calificare pentru atribuirea contractului de servicii, procedura de achiziţie publică trebuie să fie derulată cu respectarea prevederilor legale incidente în cauză, în caz contrar, autoritatea de control are temei legal să constate existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere - constând în modificarea criteriilor de calificare şi selecţie prin clarificări, fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul de participare trebuie menţionate dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţuirlor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de Directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Or, în speţă rezultă că prin clarificarea numărul cinci, postată în SEAP la data de 01.07.2011, clarificarea nr. 12 postată la data de 08.07.2011 şi clarificarea nr. 13 postată la data de 11.07.2011 au fost modificate cerinţele minime de calificare şi selecţie de la pct. V.3 şi V.4 din Fişa de date a achiziţiei.

Reclamanta nu a publicat un anunţ de tip erată, aşa cum prevedea H.G. nr. 925/2006, ci a publicat în SEAP, într-un fişier electronic clarificările referitoare la întrebările ofertanţilor la procedura de achiziţie publică.

Situaţia de fapt nu este contestată de părţi, acest aspect fiind recunoscut de reclamantă în cuprinsul cererii de recurs, în acest sens arătând că: "(...) toate clarificările au fost publicate în sistemul SEAP, fiind accesibile tuturor operatorilor." Ceea ce se contestă în cauză este posibilitatea afectării concurenţei pe piaţă şi încălcarea principiului nediscriminării, or aceasta constituie o apreciere a reclamantei care nu este de natură s-o exonereze de încălcarea dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Această apărare urmează să fie înlăturată, deoarece reclamanta a încălcat o obligaţie prevăzută expres într-un act normativ ce reglementează procedura achiziţiilor publice, ceea ce conduce la constatarea săvârşirii unei abateri de la regulile aplicabile pentru atribuirea contractului de servicii.

iv) Cu privire la existenţa unor nereguli

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază bugetul Uniunii Europene şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între ofertanţi.

Prin încheierea contractului de finanţare nr. x, reclamanta a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la aplicarea unor corecţii finnaciare prevăzute de lege.

Prin urmare, în mod corect s-a reţinut prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.07.2013 şi Decizia nr. 128348/20.08.2013 emise de Ministerul Mediului (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) - existenţa unor nereguli, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actele administrative contestate nefiind afectate de niciun motiv de nelegalitate, criticile aduse hotărârii recurate sub acest aspect fiind neîntemeiate.

v) Temeiul de drept al pronunţării soluţiei de către Înalta Curte

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8, raportat la art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Buzău - Ialomiţa împotriva sentinţei nr. 73 din 30 martie 2015 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 martie 2018.