PHARE funding recovery: Eligibility of public procurement costs and non-retroactivity of 2011 irregularity legislation

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.03.2013, reclamanta Primăria Comunei Frumosu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile (fost Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE), anularea Deciziei nr. 152/11.02.2013 emise de pârât şi, implicit, a debitului stabilit în sarcina sa, în sumă de 393.861,72 RON, echivalent 88.167,47 euro, sumă primită cu titlu de cheltuieli eligibile efectuate pentru implementarea proiectului "Creşterea capacităţii de intervenţie a serviciului voluntar pentru situaţii de urgenţă din Comuna Frumosu, judeţul Suceava"

2. Prin sentinţa nr. 226 din 18 septembrie 2013, Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea şi a anulat Decizia nr. 152/2013 şi Procesul Verbal de Constatare a Neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x.761/2012, emise de Ministerul Finanţelor Publice - Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE.

3. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul, iar prin decizia nr. 90 din 16 ianuarie 2015 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, cauza fiind reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava la data de 10 martie 2015 sub nr. x/2013*.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond în rejudecare după casarea cu trimitere

4. Prin sentinţa nr. 207 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel Suceava a respins acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

5. Împotriva acestei sentinţe, a formulat recurs reclamanta Comuna Frumosu, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi admiterea cererii,

6. În motivarea recursului, a arătat că sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea şi interpretarea greşită a legii şi a probelor administrate în cauză, cu încălcarea prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

7. A arătat că întreaga procedură de achiziţie publică s-a derulat cu participarea a doi candidaţi, care au întrunit condiţiile participării la această procedură, respectiv S.C. A. S,R.L. Bârlad, S.C. B., iar în urma parcurgerii tuturor etapelor din cadrul procedurii, conform proceselor-verbale întocmite în cauză şi a raportului procedurii, S.C. A. S.R.L. Bârlad, este desemnat câştigător cu o ofertă de 98.000 euro, la care se adaugă T.V.A., în timp ce S.C. B. este clasat pe locul doi, cu un preţ mai mare, respectiv 98.800 euro, ofertă care coincide cu cea iniţială şi care rezultă atât cuprinsul raportul procedurii cât şi din comunicările rezultatului procedurii, dar mai presus de toate din formularul de ofertă al acestui participant la procedură.

8. În plus, lipsa totală a vreunei intenţii de modificare a valorilor este dovedită de etapele principale ale procedurii de achiziţie: valoarea ofertată de S.C. A. S.R.L. este de 98.000 euro, conform formularului de ofertă, în cuprinsul procesului-verbal de negociere valoarea înserată ca fiind ofertată de S.C. A. S.R.L. este de 98.000 euro, în cuprinsul raportului procedurii nr. 5444 din 12.12.2008 valoarea înserată ca fiind ofertată de S.C. A. S.R.L. este de 98.000 euro, valoare indicată şi la desemnarea ofertei câştigătoare; în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii ofertantului câştigător, valoarea înserată ca fiind ofertată de S.C. A. S.R.L. este tot de 98.000 euro; contractul de furnizare încheiat cu S.C. A. S.R.L. are înserată valoarea de 98.000 euro; documentele de plată - facturi emise de furnizor şi O.P., prin care beneficiarul a achitat contravaloarea bunului furnizat, totalizează ca valoare echivalentul în RON a sumei de 98.000 euro, respectiv 502.853,78 RON, în formularul de ofertă fiind înscrisă aceeaşi valoare fără zecimale, respectiv 502.854 RON. În consecinţă, preţul de la momentul ofertei şi până la achiziţie a fost de 98.000 euro, nu s-a încercat modificarea acestuia, existenta unor greşeli fiind total lipsite de intenţie şi cu atât mai puţin de ideea de fraudă, cum indică pârâta.

9. Astfel, susţine eligibilitatea sumei plătită din fonduri europene, implementarea proiectului realizându-se printr-o procedură transparentă, cu respectarea tuturor principiilor pe care legislaţia în materia achiziţiilor publice le consacră, şi mai mult decât atât prin atingerea finalităţii şi a scopului pentru care s-a procedat la aprobarea sa, procedura aplicată pentru achiziţia autospecialei, respectiv negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, a avut acceptul prealabil al UCRAP, procedându-se astfel în deplină conformitate cu norma legală.

10. Conform prevederilor art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind invitaţi la negociere ofertanţii care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie în cadrul procedurii anterioare, un singur ofertant a înţeles să se prezinte la negociere, procedându-se în conformitate cu prevederile legale, motiv în plus pentru care consideră total nejustificată şi discriminatorie măsura de sancţionare a autorităţii contractante, la un interval de 4 ani de la momentul procedurii.

11. A menţionat că obiectivul finanţat prin acest proiect este utilizat conform scopului pentru care a fost achiziţionat, reprezentând un real beneficiu pentru comunitatea locală, pierderea ar reprezenta o gravă atingere adusă comunei şi locuitorilor săi, pe lângă perturbarea totală a activităţii administraţiei publice locale s-ar impune şi măsuri de înstrăinare a bunurilor obţinute prin aceste fonduri, acţiuni care ar aduce atingere întregii comunităţi locale şi în primul rând cetăţenilor, care sunt beneficiarii direcţi ai serviciilor asigurate de bunul achiziţionat prin proiectul PHARE 2006/018-147.01.03.02.03 SV 1224. Mai mult decât atât, procedura pentru care s-a emis actul de sancţionare a fost verificată în nenumărate rânduri, toate acestea constatând perfecta realizare a procedurii de achiziţie, respectarea întocmai a prevederilor legale.

12. În al doilea rând, a arătat, a solicitat admiterea contestaţiei având în vedere Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, situaţie faţă de care solicită aplicarea principiului neretroactivităţii legii, ca urmare a constatării neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, procedura de licitaţie faţă de care a fost constatată neregula a avut loc în luna decembrie 2008, în timp ce temeiul de drept al întocmirii actului de constatare şi sancţionare este O.U.G. nr. 66/2011, astfel că măsurile de sancţionare au fost dispuse în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, pentru o procedură realizată şi un contract încheiat la nivelul anului 2008, moment la care activa O.G. nr. 79/2003.

13. Instanţa de fond reţine, în esenţă, faptul că preţul a fost majorat prin fraudă, făcând totală abstracţie de faptul că preţul ofertat este cel adjudecat şi contractat, deoarece oferta financiară este documentul care stă la baza încheierii procesului-verbal de deschidere; or, din moment ce valoarea din oferta firmei adjudecatare este de 98.000 euro, este clar că în cuprinsul procesului-verbal de deschidere nu putea fi înserată decât aceeaşi valoare cu cea din oferta firmei participante la licitaţie, însă în momentul copierii s-a înregistrat o eroare de redactare, astfel că solicită a fi interpretată ca atare şi în nu ca o fraudă; în dovedirea recursului a fost depusă adresa nr. x/2008 emisă de S.C. A. S.R.L., depusă şi la instanţa de fond.

IV Apărările intimatului pârât

14. Intimatul pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

15. A arătat că recurenta nu face trimitere la o dispoziţie legală sau contractuală care să-i fi permis să deroge de la condiţiile contractului de finanţare, în ceea ce priveşte procedura aplicată de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Din interpretarea prevederilor art. 110 alin. (1) lit. a) şi art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că beneficiarul finanţării putea recurge la organizarea unei proceduri de "negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare", în cadrul căreia, avea dreptul de a i transmite spre publicare anunţul de participare, însă această posibilitate nu atrage după sine schimbarea tipului de procedură, ci doar modificarea unor reguli de derulare a acesteia, fapt pentru care nu trebuie confundată cu procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, ale cărei condiţii de aplicare sunt reglementate de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

16. Faţă de criticile contestatoarei, prin Decizia nr. 152/11.02.2013 s-a arătat faptul că prevederile art. 110 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cu menţiunea că această procedură poate fi urmată numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial. Mai mult, art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 face referire la negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, condiţie care trebuie respectată, şi anume aceea de a invita la negocieri numai pe acei ofertanţi care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie în cadrul procedurii anterioare şi care au depus oferte conform regulilor formale prevăzute în documentaţia de atribuire.

17. Or, prin memoriul justificativ transmis către UCRAP-nr. 5278/03.12.2008 s-a informat cu privire la modificarea specificaţiilor tehnice minime, rezultă că procedura urmată de reclamantă a fost cea de negociere cu publicare a unui anunţ de participare, beneficiind de derogarea prevăzută la art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de a nu transmite spre publicare un anunţ de participare, deşi în cuprinsul tuturor documentelor face trimitere la procedura de negociere fără publicare a unui anunţ de participare. Simpla invocare de către recurenta-reclamantă a faptului că ar fi avut acceptul prealabil al UCRAP pentru derularea procedurii aplicate pentru achiziţia autospecialei, respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, nu reprezintă un temei care să justifice conformitatea derulării procedurii cu prevederile legale incidente, cu atât mai mult cu cât nu se precizează în care moment al derulării procedurii a intervenit aşa-zisul "accept", în condiţiile în care prin Nota de control nr. x a DLAF sunt evidenţiate mai multe momente ale derulări procedurii.

18. Pe de altă parte, obiectul verificărilor efectuate şi celor reţinute prin Decizia nr. 152/11.02.2013 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/18.12.2012 nu a fost dacă "obiectivul finanţat prin acest proiect este utilizat conform scopului pentru care a fost achiziţionat..", ci faptul că reclamanta trebuia sa aplice procedura negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dacă erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, nu poate fi invocată exigibilitatea sumei plătite din fonduri europene, în condiţiile în care s-au constatat nereguli cu referire la modul de adjudecare a contractului şi pentru faptul că beneficiarul finanţării a depus documente incomplete, respectiv neconforme cu realitatea, care atestă încredinţarea contractului de achiziţie la un preţ mai mare decât cel ofertat în realitate. Instanţa de fond a determinat împrejurările de fapt şi a constatat că reclamanta a procedat la o modificare ulterioară a valorii de adjudecare, fapt ce afectează flagrant legalitatea procedurii, aspect reţinut ca urmare a controlului efectuat.

19. În privinţa susţinerii că anularea Deciziei nr. 152/11.02.2013 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/18.12.2012 s-ar impune ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, este nefondată, întrucât în cauză nu se identifică o acţiune retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011.

V Procedura de filtrare a recursului

20. Potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii recursului. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 27.11.2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. şi a dispus comunicarea actului către părţi, conform alin. (4) al aceluiaşi articol. Părţile nu au depus punct de vedere asupra raportului.

21. Prin încheierea din 05.02.2018, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi a admis recursul în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

VI Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

22. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

23. Între Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare din cadrul Ministerului Economiei şi Finanţelor, în calitate de autoritate contractantă, Unitatea Centrală pentru Reforma Administraţiei Publice (UCRAP), în calitate de autoritate de implementare, şi Comuna Frumosu, reprezentată prin Consiliul local, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare nerambursabilă PHARE RO 2006/018-147.01.03.02.03-SV 1224, intitulat "Creşterea capacităţii de intervenţie a serviciului voluntar pentru situaţii de urgenţă din Comuna Frumosu, judeţul Suceava".

24. Prin Procesul-verbal nr. x de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare în sumă de 393.861,72 RON, echivalent a 88.167,47 euro, încheiat de Ministerul Finanţelor Publice, Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare, ca urmare a Notei de control nr. x întocmită de Departamentul pentru Luptă Antifraudă privind utilizarea fondurilor alocate prin Programul Phare, s-a constatat săvârşirea de nereguli în implementarea contractului finanţat din fonduri europene Phare 2006, în procedura de achiziţie a autospecialei pentru pompieri, a echipamentelor pentru aceasta şi a celor 10 costume pentru pompieri, în baza căreia s-a încheiat contractul nr. x/22.12.2008 cu S.C. A. S.R.L. pentru suma de 98,000 euro la care se adăuga TVA de 18,620 euro. Faţă de neregulile identificate, a fost declară neeligibilă şi s-a solicitat beneficiarului restituirea sumei aferentă finanţării din fonduri Phare, 90% din valoarea cheltuielilor afectate de nereguli, de 97.963,85 euro, respectiv suma de 88.167,47 euro.

25. Contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal a fost respinsă ca nefondată de Ministerul Finanţelor Publice, Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare, prin Decizia nr. 152/11.02.2013. Prin sentinţa recurată, instanţa de fond, în rejudecare după casarea cu trimitere, motivat de faptul că instanţa de fond reţinuse în mod greşit inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, a respins acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

26. Susţinerile recurentei privind eligibilitatea sumei plătită din fonduri europene, întrucât implementarea proiectului s-a realizat printr-o procedură transparentă, cu respectarea tuturor principiilor pe care legislaţia în materia achiziţiilor publice le consacră, sunt nefondate.

27. Raportat la situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, prin sentinţa recurată s-a reţinut în mod corect că actele administrative contestate au fost emis ca urmare a constatării unor abateri în procedura de achiziţie publică, fiind identificate nereguli în modul de adjudecare a contractului de achiziţie a autospecialei pentru pompieri, a echipamentelor pentru aceasta şi a celor 10 costume pentru pompieri, precum şi cu privire la faptul că beneficiarul finanţării a depus documente neconforme cu realitatea, care atestă încredinţarea contractului de achiziţie la un preţ mai mare decât cel ofertat în realitate.

28. Astfel, s-a constatat că pentru achiziţia echipamentelor necesare dotării Serviciului Voluntar pentru Situaţii de Urgenţe a fost organizată iniţial, pentru data de 29.10.2008, o licitaţie deschisă la care au participat doi candidaţi, S.C. A. S.R.L. Bârlad şi S.C. B., procedura fiind anulată de beneficiar întrucât ambele oferte au fost respinse, apoi a fost organizată o cerere de ofertă online, pentru data de 17.11.2008, anulată de Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor prin decizia 5660/566 C7/5388/28.11.2008. Ulterior, s-a reţinut, s-a transmis UCRAP de către beneficiar memoriul justificativ nr. 5278/03.12.2008, prin care se informa cu privire la modificarea specificaţiilor tehnice minime (considerând că nu au fost modificate substanţial) pentru achiziţia autospecialei pentru pompieri (rezervor de carburant cu o capacitate de 70 l, faţă de 100 l iniţial, rezervor de apă cu o capacitate minimă de 800 l, faţă de 1200 l iniţial, motor cu alimentare pe benzină faţă de motor în 4 timpi iniţial)

29. S-a reţinut că, deşi în toate documentele se face trimitere la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, prevederile legale invocate, art. 110 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu derogarea de la alin. (2), de a nu transmite spre publicare un anunţ de participare, dacă se invită la negocieri numai ofertanţii care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie în cadrul procedurii anteriosre şi care au depus oferte conform regulilor formale din documentaţia de atribuire, se referă la negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, care poate fi urmată numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial, din memoriul justificativ rezultând, însă, modificarea specificaţiilor tehnice minime.

30. Potrivit dispoziţiilor art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în următoarele cazuri: (a) atunci când, in urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse, dialogului competitiv sau a cererii de oferte, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii iniţiale de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv sau cerere de oferte şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial".

31. Potrivit art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazurile prevăzute la alin. (1), lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a nu transmite spre publicare anunţul de participare dacă invită la negocieri numai şi pe toţi acei ofertanţi care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie în cadrul procedurii anterioare şi care au depus oferte conform regulilor formale prevăzute in documentaţia de atribuire".

32. Deşi a denumit-o eronat, mai exact incomplet, procedură fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, beneficiarul finanţării a aplicat procedura prevăzută de art. 110 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 100 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi anume procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cu dreptul de a nu se transmite spre publicare anunţul de participare; procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cu dreptul de a nu se transmite spre publicare anunţul de participare, prevăzută de dispoziţiile legale menţionate, nu se confundă cu procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prevăzută de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziţii neinvocate de către beneficiarul finanţării, astfel că problema care se ridică este dacă au fost îndeplinite condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru desfăşurarea procedurii iniţiate şi desfăşurate de beneficiarul finanţării.

33. În aceste condiţii, deşi instanţa de fond a reţinut, pe de o parte, că în pofida argumentelor reclamantei, care susţine desfăşurarea procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în condiţiile excepţiei prevăzute la art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în fapt a fost derulată o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, care nu se încadrează în dispoziţiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, pe de altă parte a constatat că au fost modificate specificaţiile tehnice minime pentru achiziţia autospecialei de pompieri, invocarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind lipsită de temei.

34. Prin cererea de recurs recurenta nu a contestat acest aspect, a susţinut faptul că procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare ar fi avut acceptul prealabil al UCRAP, însă nu a arătat în ce s-a concretizat şi în ce mod, prin acest accept, ar fi fost îndeplinită condiţia pevăzută expres de art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006; a susţinut că au fost invitaţi la negociere ofertanţii care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie în cadrul procedurii anterioare, însă aplicarea art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 are ca situaţie premisă îndeplinirea cerinţelor prevăzute la art. 110 alin. (1) lit. a), a) căror neîndeplinire, constând în modificarea substanţială a cerinţelor iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire, a fost reţinută şi nu a fost contestată.

35. Referitor la modificarea ulterioară a valorii de adjudecare, cu privire la care s-a reţinut că afectează legalitatea procedurii, motivele de recurs sunt, de asemenea, nefondate. Recurenta a invocat faptul că preţul de la momentul ofertei şi până la achiziţie a fost de 98.000 euro şi nu s-a încercat modificarea acestuia, existenta unor greşeli fiind total lipsite de intenţie şi cu atât mai puţin de ideea de fraudă, lipsa intenţiei de modificare a valorilor fiind dovedită de etapele procedurii de achiziţie, din care rezultă valoarea de 98.000 euro ofertată de S.C. A. S.R.L (formular de ofertă, proces-verbal de negociere, raport procedură nr. x/12.12.2008, comunicare rezultat procedură ofertantului câştigător, contract de furnizare încheiat, documente de plată).

36. Din probele administrate a rezultat că, potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. x din data de 12.12.2008, întocmit de comisia de evaluare şi semnat de reprezentanţii celor 2 candidaţi, ofertele financiare iniţiale ale acestora au fost: S.C. A. S.R.L. Bârlad - ofertă financiară 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro, S.C. B. - ofertă financiară de 99.800 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 18.962 euro. Ulterior, în etapa negocierii, care a avut loc la aceeaşi dată, 12.12.2008, a participat doar reprezentantul S.C. A. S.R.L. Bârlad, iar în procesul-verbal de negociere din 12.12.2008 s-a menţionat că oferta financiară iniţială a S.C. A. S.R.L. Bârlad a fost 98.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 18.620 euro, contrar procesului-verbal al şedinţei de deschidere, care a consemnat 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro. Procedura de atribuire a fost finalizată, conform raportului procedurii nr. 5444/12.12.2008 fiind desemnată câştigătoare oferta depusă de S.C. A. S.R.L. Bârlad, în cuantum de 98.000 euro la care se adaugă TVA în valoare de 18.620 euro; 98.000 euro la care se adaugă TVA în valoare de 18.620 euro a fost preţul din contractul încheiat de beneficiar cu ofertantul câştigător, suma declarată ca fiind utilizată din fonduri europene nerambursabile, în baza facturilor şi ordinelor de plată, fiind de 97.963,85 euro.

37. Susţinerile recurentei, care a invocat erori de redactare cu privire la faptul că prin procesul-verbal al şedinţei de deschidere nr. x/12.12.2008 oferta financiară iniţială a S.C. A. S.R.L. Bârlad a fost consemnată ca fiind de 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro, întrucât valoarea din ofertă este de 98.000, sunt nefondate. Pe de o parte, deşi se invocă de către reclamantă adresa nr. x/2008, emisă de S.C. A. S.R.L., denumită formular la ofertă, din care rezultă că oferta financiară este de 98.000 euro la care se adaugă TVA în sumă de 18.620 euro, nu rezultă faptul că aceasta ar reprezenta oferta iniţială a ofertantului câştigător, că a fost înregistrată şi depusă la beneficiar anterior deschiderii ofertelor, că este oferta financiară deschisă în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, nu este indicată în procesul-verbal al acestei şedinţe, pe de altă parte, procesul-verbal al şedinţei de deschidere nr. x din data 12.12.2008, care consemnează că oferta a fost de 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro, a fost întocmit şi semnat de comisia de evaluare şi semnat inclusiv de reprezentanţii celor 2 candidaţi.

38. Susţinerile din recurs privind utilizarea obiectivului finanţat, beneficiile pentru comunitatea locală, perturbarea activităţii administraţiei publice locale determinată de constatarea neeligibilităţii, nu constituie motive de nelegalitate, obligaţia de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal cu titlu de finanţare nerambursabilă existând în toate cazurile de constatare a unor nereguli; de asemenea, verificarea anterioară a procedurii de achiziţie în cadrul rapoartelor de audit nu exonerează beneficiarul de răspundere în situaţia constatării ulterioare a unor nereguli, în condiţiile legii şi în conformitate cu prevederilor contractului de finanţare. Autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului.

39. Motivele de recurs referitoare la aplicarea principiului neretroactivităţii legii, ca urmare a constatării neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 sunt, de asemenea, nefondate.

40. Procesul-verbal nr. x de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare a fost încheiat în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial la data de 30.06.2011, în vigoare la data întocmirii acestuia, însă procedura de achiziţie publică în cauză s-a desfăşurat în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011.

41. Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare". Aceste prevederi au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 7 aprilie 2015.

42. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a constatat că cele două acte normative, O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011, cuprind, în privinţa activităţilor de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, reguli de drept substanţiale specifice, că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În consecinţă, Curtea Constituţională a constatat că se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Rezultă că în mod corect procedura în baza căreia s-a efectuat controlul a fost cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

43. În ceea ce priveşte calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, Curtea Constituţională a reţinut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe, în sensul că reglementează şi cu privire la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecţiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanţa de urgenţă corecţii/reduceri procentuale, potrivit principiului proporţionalităţii.

44. Referitor la calificarea neregulii în cauză, însă, trebuie avut în vedere că, în ceea ce priveşte definiţia neregulii, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

45. Regulamentele sunt obligatorii şi se aplică direct şi imediat, potrivit dispoziţiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că stabilirea unor corecţii financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

46. De asemenea, se impune a fi avut în vedere că, referitor la această problemă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat la data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a stabilit că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În hotărârea Curţii s-a citat, în acelaşi sens, şi jurisprudenţa anterioară, respectiv soluţia pronunţată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

47. Având în vedere interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene aspectelor privind aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind îndeplinită condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, sunt nefondate motivele de recurs care vizează încălcări ale principiului neretroactivităţii legii, ca urmare a constatării neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

48. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât, raportat la dispoziţiile legale naţionale şi comunitare incidente.

VII Soluţia instanţei de recurs

49. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Frumosu prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 207/2015 din 28 octombrie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2018.