EU-funded wind farm project; validity of 5% financial correction for contract duration extension versus unmodified commissioning deadline

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.05.2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri-Departamentul pentru Energie (Organism Intermediar pentru Energie), anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. x/05.12.2014, a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014, a proiectului acestei note, încheiat la 11.09.2014, anularea sancţiunilor dispuse prin actele anterior evocate, respectiv aularea sancţiunilor referitoare la suportarea unei marje de corecţie de 5% asupra sumelor cu care a fost finanţată societatea conform contractului de finanţare nr. x din data de 22.10.2012, şi obligarea pârâtului la restituirea sumelor recuperate ca urmare a aplicării sancţiunii stabilite în temeiul actelor administrative menţionate, cu cheltuieli de judecată.

2. Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 01.07.2015, pârâtul a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, iar în subsidiar a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

3. Prin sentinţa nr. 2602 din 15 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a admis în parte acţiunea, a anulat în parte decizia de soluţionare a contestaţiei nr. x/05.12.2014 şi, pe cale de consecinţă, a admis în parte contestaţia, a anulat nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi a exonerat reclamanta de la plata creanţei bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultate din aplicarea corecţiei financiare reduse de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1; a respins în rest acţiunea ca nefondată şi a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 17.228,20 RON cheltuieli de judecată.

4. Potrivit încheierii de amânare a pronunţării de la termenul de judecată din data de 01.10.2015, instanţa a pus în discuţie excepţia prescripţiei, invocată de către pârât prin întâmpinare, pe care a respins-o ca nefondată.

III Recursul formulat de pârât

5. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Energiei, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei, în ceea ce priveşte anularea în parte a deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. x/05.12-2014, a notei nr. x şi a obligării la plata cheltuielilor de judecată, cu consecinţa respingerii în totalitate a acestor solicitări ca neîntemeiate şi înlăturării obligaţiei de plată a cheltuielilor de judecată, în subsidiar respingerea pretenţiilor prin efectul prescripţiei extinctive, cu înlăturarea cheltuielilor de judecată.

6. Recurentul a arătat că motivarea instanţei cuprinde numeroase erori de interpretare şi motive contradictorii vădite; atât instanţa, cât şi reclamanta, afirmă şi acceptă depăşirea termenilor contractuali, fără ca aceasta să fie făcută cu respectarea normelor legale; se reţine că, potrivit atât documentaţiei de atribuire, cât şi a clauzelor contractuale, nerespectarea termenului de punere în funcţiune a ultimei turbine atrage răspunderea patrimonială a furnizorului; reclamanta nu a negat depăşirea termenului de execuţie a lucrării şi punere în funcţiune a turbinei; invocarea unor argumente ce ţin de activitatea furnizorului cu care a încheiat contractul nu prezintă relevanţă, întrucât acesta are calitatea de terţ faţă de contractul de finanţare, aspectele de care reclamanta se prevalează privitoare la activitatea furnizorului nu îi sunt opozabile.

7. Contractul de finanţare stabileşte drepturile şi obligaţiile părţilor, în conformitate cu prevederile art. 2, de care reclamanta se prevalează, acesta are o perioadă de implementare, a cărei modificare nu a solicitat-o, însă, unilateral, a stabilit că depăşirea termenilor poate interveni; potrivit art. 1 alin. (3) din contract, "CRF depusă de beneficiar, verificată, modificată şi completată, pe parcursul procedurii de evaluare şi selecţie, este anexă la prezentul contract, făcând parte integrantă din acesta", iar art. 16 din contract arată modalităţile în care pot fi aduse modificări contractului, în ceea ce priveşte anexa 10 la contract - CRF, aceasta nu poate fi modificată.

8. În îndeplinirea obligaţiei de la art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 6 alin. (19) şi (20) din contractul de finanţare, a aplicat în mod temeinic şi legal intimatei reclamante corecţiile pe care aceasta le contestă.

9. Beneficiarul trebuia să finalizeze toate activităţile proiectului în termen, însă rezultă din depăşirea termenului o lipsă a progresului fizic la proiect. Pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere principiul tratamentului egal, nediscrimnarea, faptul că părţile contractante sunt ţinute să execute întocmai obligaţiile la care s-au îndatorat, conform art. 1270 alin. (1), art. 1492, art. 1516 alin. (1) C. civ., etc., această latură a principiului forţei obligatorii având semnificaţia că executarea obligaţiilor generate de contract trebuie să corespundă întocmai cu reperele stabilite contractual de părţi, regula simetriei fiind pe deplin valabilă şi în privinţa modificărilor contractului, astfel cum rezultă din art. 1270 alin. (2) C. civ. o asemenea modificare se poate realiza numai în maniera simetrică formării contractului, adică printr-un acord de voinţă, posibilitatea uneia din părţi de a efectua o modificare unilaterală a contractului poate fi rezultatul forţei obligatorii numai dacă există o clauză contractuală care îi permite acest lucru.

10. In ceea ce priveşte corecţia propriu-zisă de 5%, susţine în continuare că dreptul reclamantei a fost stins prin efectul prescripţiei, întrucat aplicarea acesteia s-a decis prin notificarea din luna februarie 2014, fiind dispusă asupra sumelor aprobate la plată aferente contractului în ansamblu; de la data constatării neregulii şi comunicării măsurii corecţiei curge termenul de prescripţie, prin notificarea din noiembrie corecţia s-a aplicat asupra sumei aprobate la plată aferente cererilor de rambursare în mod individual; într-o primă etapă s-a comunicat reclamantei că s-a dispus aplicarea corecţiei asupra valorii totale a contractului, iar ulterior doar s-a aplicat măsura dispusă asupra fiecărei cereri de rambursare, reclamanta nu a contestat măsura iniţială, doar aplicarea acesteia la cererile trimise la plată.

11. Instanţa de fond a dispus exonerarea reclamantei de la plata creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare de 5% la cererea de rambursare nr. 1, fără a obliga la restituirea sumei reprezentând corecţia financiară de 5% aplicată sumelor solicitate la rambursare prin CR nr. 3. Faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, care preiau conţinutul normativ al art. 98 alin. (2) teza a doua din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006, la fel şi dispoziţiile art. 4 şi art. 5 din Regulamentul (CE. Euratom) nr. 2.988/95, este vorba despre o singură măsură administrativă, de aplicare a corecţiei financiare de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de furnizare, care semnifică faptul că toate sumele solicitate la rambursare aveau să fie onorate în mod diminuat de la data constatării neregulii.

12. Fiind vorba de o singura măsură administrativă, şi nu de sancţiuni distincte, raţionamentul instanţei care admite aplicarea măsurii asupra CR nr. 3 dar nu şi asupra CR nr. 1, este contradictoriu. A adus la cunoştinţă reclamantei aplicarea corecţiei prin notificarea privind situaţia CR nr. 3; într-adevar, în notificare se arată că se aplică corecţia la sumele solicitate la rambursare nr. 3, însă prin adresa nr. x/2014 a precizat explicit că "aplică corecţia la valoarea contractului de achiziţie publică încheiat cu B.". Aşadar, de la data primirii adresei avea cunoştinţă că sumele aferente contractului de furnizare vor fi rambursate diminuat, prin aplicarea corecţiei; din acest motiv a arătat în nota de constatare a neregulilor, ulterior, că "sumele cuprinse în CR nr. 4 nu au fost plătite, corecţia financiară urmează a fi aplicată odată cu aprobarea cererii".

13. În întâmpinare a arătat că reclamanta nu a solicitat instanţei anularea măsurii administrative, astfel că, raportat la momentul naşterii dreptului material la acţiune, 11.04.2014, acţiunea în instanţă din 22.05.2015 a fost introdusă cu depăşirea termenului de prescripţie de 6 luni şi a celui de decădere de 1 an. Notificarea nr. x, care are caracter administrativ, reprezintă comunicarea deciziei de aplicare a corecţiei, astfel încât reclamanta putea să conteste măsura administrativă executorie dispusă. Măsura administrativă de aplicare a corecţiei este distinctă de actul administrativ constatator, însă instanţa nu a făcut distincţie de vreme ce a respins excepţia prescripţiei, apreciind că termenul se raportează la data comunicării deciziei de soluţionare a contestaţiei împotriva notei de constatare nr. x, aceasta din urmă fiind act administrativ care constată creanţele aferente CR nr. l; aplicând acelaşi raţionament şi în ceea ce priveşte CR nr. 4, ar însemna că, deşi are cunoştinţă că se va aplica o corecţie de 5% şi asupra sumelor cuprinse în CR nr. 4, nu poate contesta această măsură câtă vreme nu primeşte notificarea privind CR nr. 4, plângerea prealabila/acţiunea în contencios fiind prematură până la emiterea unei atare notificări, însă instanţa face referire la faptul că ar fi "absurd şi contrar regulilor generale de drept a impune reclamantei promovarea unei alte acţiuni...".

14. Recurenta a arătat că termenii contractului au fost modificaţi unilateral de către reclamantă, care nu a negat depăşirea perioadei la care s-a obligat, dar cu toate acestea instanţa constată în mod contradictoriu că aplicarea corecţiei nu s-a aplicat in mod temeinic. Din documentaţia de atribuire reiese ca durata contractului de furnizare este de maxim 10 luni, cu drept de prelungire prin act adiţional pentru situaţii deosebite, că termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine constituie factor de evaluare şi că acest termen, propus în oferta câştigătoare, va deveni clauză în contractul de furnizare şi va fi grevat de penalităţi de întârziere, despre aceste condiţii luând cunoştinţă potenţialii ofertanţi. Potrivit Normelor interne de achiziţii, anexa 6 la contractul de finanţare, prin act adiţional (la contractul de furnizare) nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentaţiei de atribuire.

15. În fapt, contractul de furnizare a fost încheiat la 23.11.2012, şi, deşi în documentaţia de atribuire a fost prevăzută durata de maxim 10 luni, prin actul adiţional nr. x durata contractului a fost prelungită cu 3 luni, până la data de 31.12.2013, iar la data de 09.08.2013 a fost încheiat un al doilea act adiţional la contractul de furnizare. Termenul de punere în funcţiune completă a tuturor celor 7 turbine a fost stabilit la "maxim 9,5 luni de la data semnării contractului" (art. 3.1 lit. d din contractul de furnizare), aşadar până la 08.09.2013 ar fi trebuit puse în funcţiune toate cele 7 turbine, or, certificatul de livrare a ultimei turbine este din 28.10.2013, iar procesul-verbal de recepţie a punerii în funcţiune nr. x a fost încheiat la 23.07.2014.

16. Prelungirea duratei contractului prin act adiţional a operat şi în ceea ce priveşte termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine - factor de evaluare, care altfel ar fi fost realizată după epuizarea duratei contractului, contrar prevederilor art. 3.4 din actul adiţional nr. x Modificarea ulterioară a unuia dintre factorii de atribuire a contractului este de natură a distorsiona concurenţa şi a încălca principiul tratamentului egal. Potrivit art. 8 alin. (7) din contractul de finanţare, reclamanta are obligaţia să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, omisiunea de a include în contractul de furnizare clauze privind denunţarea contractului în cazul întârzierii furnizorului în executare reprezintă o încălcare a obligaţiei asumate.

17. A mai arătat recurentul cele prevăzute în Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate in domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, cap. IV. pct. 5, şi prevederile Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenta", Etapa 6 - Implementarea contractului din Anexa la Ordin, privind modificarea prin acte adiţionale la contract a prevederilor documentaţiei de atribuire sau ale ofertei câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului. A apreciat că modificările aduse factorului de evaluare "durata de realizare a lucrărilor" a afectat termenii documentaţiei de atribuire, fiind aşadar supuse rigorilor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, instanţa de fond dezvoltând un raţionament juridic eronat care a condus la adoptarea unei sentinţe nelegale şi netemeinice.

18. Recurentul a menţionat şi Decizia ICCJ nr. 3764/2012 şi faptul că nu este ţinut să facă dovada prejudiciului, ci proba neexecutării în termen a obligaţiilor contractuale, care rezultă în mod clar din actele dosarului, consideră că a fost respectat inclusiv principiul proporţionalităţii, sancţiunea fiind individualizată în raport cu împrejurările de fapt, iar prejudiciul nu trebuie dovedit, întrucat acesta poate fi şi potenţial, cu menţionarea deciziei ICCJ nr. 7701/11.12.2013.

19. În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, recurentul a arătat că au fost acordate fără temei, dar fiind faptul că pretenţiile au fost admise parţial, fiind evident disproporţionate prin raportare la munca desfăşurată de avocat, având în vedere data înregistrării cererii, 22/05/2015, şi data soluţionării acesteia, 15/10/2015. Mai mult, în motivare la ultima filă a sentinţei recurate instanţa face o motivare contradictorie, aşadar cheltuielile de judecată sunt nu numai nejustificate şi exagerate raportat la complexitatea cauzei, dar şi cuantumul acestora este reţinut diferit.

IV Apărările intimatei

20. Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a invocat nulitatea recursului, apreciind că susţinerile recurentului nu se circumscriu vreunui motiv de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată.

21. A arătat că a supus controlului judecătoresc actele administrative emise în septembrie 2014 şi sancţiunea stabilită prin acestea (în sumă de 168.966,8 RON), iar admiterea parţială rezultă în concret doar din faptul că nu se regăseşte in dispozitiv o admitere a petitului privind obligarea pârâtului la restituirea sumelor recuperate ca urmare a aplicării sancţiunii, precum şi a petitului în ceea ce priveşte proiectul notei de constatare; practic, însă, anularea actelor atacate cât priveşte sancţiunile stabilite prin acestea operează in integrum pentru că este exonerată de la obligaţia stabilită prin notă, iar raţiunea sancţiunii este stabilită ca fiind nelegală, singurul capăt de cerere care nu se reflectă în dispozitiv ca fiind admis este cel privind obligarea la restituirea sumei de 168.966,80 RON, motiv pentru care acţiunea este admisă parţial prin respingerea petitului 4 şi nu prin prisma faptului că actele atacate ar fi fost anulate doar parţial, fiind cel mult utilă o clarificare a dispozitivului; cu alte cuvinte, instanţa dispune admiterea parţială a acţiunii, crezând că o eventuală admitere în totalitate a acţiunii ar putea fi înţeleasă că s-ar răsfrânge asupra unei cereri de rambursare distincte (care nu a stat la baza emiterii actelor atacate în prezentul litigiu) şi s-ar atinge astfel şi un alt scop pe care îl întrevede instanţa (fiind exclus ca scopul să poată fi atins în lipsa unui demers judiciar distinct, în cazul de faţă neexistând nicio cerere de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON, cum greşit consideră instanţa in considerente); aceasta, însă, este o eroare de raţionament nesusceptibilă de recurs şi fără relevanţă cât priveşte întinderea anulării dispuse şi consecinţele rezultate din această anulare a actelor atacate.

22. Cu privire la nerespectarea contractului de finanţare, aşa-zisă modificare unilaterală a finanţării, întreaga argumentaţie nu este un argument care să aibă legătură cu nelegalitatea sentinţei, se pleacă de la premisa că prin prisma încheierii actului adiţional s-ar fi operat o modificare unilaterală a contractului de finanţare, argument care nu are legătură cu sentinţa sau cu actele deduse judecaţii; referitor la excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, instanţa nu a fost învestită să judece cererea de rambursare nr. 3, iar admiterea in parte a acţiunii are o semnificaţie pe care pârâtul nu o întelege

23. Recurentul reproduce textele din Ordinul 543/2013, însă, faţă de considerentele sentinţei, schimbă practic elementele constitutive ale neregulii reţinute prin nota de constatare, ceea ce este în mod clar inadmisibil.

24. Cu privire la cheltuielile de judecată, în primul rând lipseşte cu ocazia judecării fondului o opoziţie faţă de cuantumul cheltuielilor de judecată, în al doilea rând nu există nicio contradicţie între considerente pe această temă, recurentul omite efectuarea unui calcul matematic, iar în ceea ce priveşte admiterea parţială a acţiunii şi incidenţa acestei soluţii, nu doar că nu înţelege în ce constă în concret această admitere, dar nici limitele învestirii şi impactul sentinţei recurate asupra sancţiunilor impuse ilegal.

25. Cu privire la apărările de fond, intimata a arătat că este suficient a vedea considerentele sentinţei, care înlătură foarte precis toate argumentele care se pot desluşi din recurs, una dintre erorile majore comise cu ocazia argumentării şi emiterii deciziei şi a notei a constat în confuzia dintre cele două concepte, durata contractului şi termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine, doar cel din urmă reprezentând criteriu de evaluare şi punctaj în cadrul licitaţiei; scopul şi prevederile actului adiţional au fost interpretate eronat de recurent, raţiunea modificării duratei contractului (la 8 luni de la data semnării acestuia) a fost una obiectivă şi precizată în mod clar în cadrul premiselor actului adiţional; aşadar, modificarea duratei contractului a reprezentat o măsură de diligenţă şi transparenţă deplină pentru respectarea condiţiilor prescrise prin contractul de finanţare şi în scopul implementării cu succes a proiectului; în considerentele din decizia emisă asupra contestaţiei, în mod corect recurentul explică că o modificare a contractului care apare pe parcursul executării lui poate fi justificată doar dacă nu putea fi anticipată la data semnării contractului, însă nu aplică acest raţionament asupra situaţiei de fapt.

V Procedura de filtrare a recursului

26. Potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întruneşte cerinţele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 27.11.2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. şi a dispus comunicarea actului către părţi, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

27. Prin încheierea din camera de consiliu din data de 05.02.2018, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimată, a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

VI Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

28. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

29. Între Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri (în prezent Ministerul Energiei), în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (OIE), în numele şi pentru AM POS CCE, şi reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/22.10.2012, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului nr. x/30.04.2010, intitulat "Parc eolian format din 7 turbine cu o putere instalată de 17,5 MW în comuna Cerna, judeţul Tulcea", cu o perioadă de implementare a proiectului de 24 de luni.

30. Pentru implementarea contractului, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a desfăşurat o procedură de atribuire a contractului "Furnizare, livrare, instalare, alte lucrări accesorii necesare şi punere în funcţiune turbine eoliene cu o putere nominală de 2,5 MW şi, respectiv, o putere instalată de 17,5 MW- Parc eolian Cerna, judeţul Tulcea", licitaţia având drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" unul din cei 4 factori de evaluare, menţionaţi la cap. VII din Fişa de date a achiziţiei, a fost "termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine", scorul maxim de 30 puncte urmând a se acorda ofertei cu "termenul cel mai redus de punere în funcţiune a ultimei dintre cele 7 turbine", în documenţia de atribuire fiind prevăzut că "termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine propus în oferta declarată câştigătoare va deveni clauză în contractul de furnizare şi va fi grevat de penalităţi de întârziere". Durata contractului, conform cap. VI.8 din Caietul de sarcini, a fost de "maxim 10 luni, cu drept de prelungire prin act adiţional pentru situaţii deosebite".

31. Procedura de atribuire s-a finalizat prin încheierea cu ofertantul câştigător B.. a contractului de achiziţie publică nr. x/23.11.2012. Potrivit art. 3.1 lit. d) din acest contract, părţile au convenit că termenul de punere în funcţiune completă, aprobată de operatorul de reţea, a tuturor celor celor 7 turbine, este de maxim 9,5 luni de la data semnării contractului. Acest contract a fost modificat prin actul adiţional nr. x şi prin actul adiţional nr. x

32. Potrivit actului adiţional nr. x, părţile au convenit prelungirea duratei contractului, de la data iniţială, 23.09.2013, la data de 31.12.2013, prin introducerea clauzei 3.4, potrivit căreia "fără a aduce atingere la deadline-urile prevăzute la art. 3.1 din contractul original, la documentaţia de atribuire şi la oferta depusă de antreprenor, durata contractului este determinată până la 31 decembrie 2013".

33. În temeiul acestui contract, reclamanta a depus 3 cereri de rambursare (la cererea de rambusare nr. 2 nu au fost solicitate sume la plată aferente contractului de achiziţie publică); prin notificarea nr. x privind situaţia cererii de rambursare nr. 3, Organismul Intermediar pentru Energie a adus la cunoştinţa reclamantei faptul că s-a aprobat plata pentru suma de 19.012.357,29 RON şi s-a respins pentru diferenţa de 2.267.429,43 RON, motivul respingerii plăţii fiind aplicarea unei reduceri procentuale de 5% la sumele solicitate aferente contractului de furnizare cu ofertantul B., întrucât prin actul adiţional nr. x părţile au extins termenul de execuţie (punere în funcţiune a ultimei turbine), cu toate că acesta a constituit unul dintre factorii de evaluare pe baza cărora a fost atribuit contractul de achiziţie publică, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal. Împotriva acestei notificări, la data de 10.02.2014, reclamanta a formulat contestaţie administrativă; prin adresa nr. x/2014, Organismul Intermediar pentru Energie i-a comunicat că susţinerile nu pot fi reţinute şi aplicarea unei corecţii de 5 % la valoarea contractului cu B. este legală.

34. A fost întocmită suspiciunea de neregulă nr. x/27.08.2014, ca urmare a verificărilor, la data de 11.09.2014, Organismul Intermediar pentru Energie a întocmit proiectul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, la care reclamanta a formulat punctul de vedere din data de 17.09.2014, iar ulterior Organismul Intermediar pentru Energie a întocmit nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, prin care a fost stabilită şi aplicată o corecţie financiară de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1 (s-a menţionat că la cererea de rambursare nr. 2 beneficiarul nu a solicitat sume la plată aferente contractului de achiziţie publică; la cererea de rambursare nr. 3 corecţia a fost aplicată direct pe cerere, ca urmare a descoperii neregulii, iar sumele cuprinse în cererea de rambursare nr. 4 nu au fost încă plătite), valoarea creanţei bugetare rezultate fiind de 168.966,80 RON. S-a reţinut că, prin actul adiţional nr. x la contractul nr. EV21/POSCCE_352/23.11.2012, a fost prelungită durata de execuţie, termenul final de execuţie fiind 31.12.2013, termen de execuţie care a constituit factor de atribuire a contractului de achiziţie publică, modificarea ulterioară constituind o încălcare a principiului tratamentului egal.

35. Împotriva acestei note de constatare, reclamanta a formulat contestaţie administrativă, respinsă ca nefondată de către Organismul Intermediar pentru Energie prin adresa nr. x/2014.

36. Prin sentinţa recurată de pârât, a fost anulată în parte decizia de soluţionare a contestaţiei nr. x/05.12.2014, admisă în parte contestaţia, anulată nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi exonerată reclamanta de la plata creanţei bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultată din aplicarea corecţiei financiare reduse de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1; cu privire la admiterea în parte, curtea a arătat că, faţă de modul general de formulare a petitului acţiunii în anulare, demersul judiciar al reclamantei are ca scop exonerarea sa de plata corecţiei financiare aplicate sumelor solicitate la plată atât prin cererea de rambursare nr. 1, cât şi prin cererea de rambursare nr. 3, or, nota de constatare priveşte doar aplicarea corecţiei financiare la sumele solicitate prin cererea de rambursare nr. 1, context în care va exonera reclamanta de plata creanţei bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultată din aplicarea corecţiei financiare reduse de 5% la cererea de rambursare nr. 1, fără a obliga pârâtul şi la restituirea sumei de 2.267.429,43 RON, reprezentând corecţia financiară de 5% aplicată sumelor solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 3; de asemenea, pentru admiterea în parte acţiuni, a avur în vedere şi respingerea cererii de anulare a proiectului notei de constatare, întrucât acesta nu este act administrativ.

37. Examinând motivele de recurs, raportat la considerentele instanţei de fond, Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

38. Motivele contradictorii pot rezulta din existenţa unei contradicţii între considerente şi dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii duce la o altă soluţie, precum şi din considerente contradictorii.

39. Considerentele sentinţei recurate nu cuprind motive contradictorii. Raţionamentul instanţei este clar, cursiv, cu prezentarea situaţiei de fapt şi a dispoziţiilor legale aplicate în cauză; în ceea ce priveşte susţinerea recurentului referitoare la motivarea contradictorie privind cuantumul cheltuielilor de judecată, se observă că instanţa a obligat la 17.228,20 RON, din care 16.878,20 RON reprezintă onorariu avocat, iar diferenţa de 350 RON reprezintă, deşi instanţa nu a menţionat expres, incluzând-o însă în cuantumul total al cheltuielilor, taxă judiciară de timbru achitată de reclamantă.

40. Prin susţinerile sale, recurentul invocă în fapt o aplicare greşită a prevederilor legale, astfel că aceste motive se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", ce va fi analizat în continuare.

41. Motivul de recurs privind prescripţia dreptului la acţiune este nefondat.

42. Reclamanta a solicitat anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. x/05.12.2014, a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014 şi a proiectului acestei note, încheiat la 11.09.2014, anularea sancţiunilor referitoare la suportarea unei marje de corecţie de 5% asupra sumelor cu care a fost finanţată societatea conform contractului de finanţare nr. x din data de 22.10.2012 şi obligarea pârâtului la restituirea sumelor recuperate ca urmare a aplicării sancţiunii stabilite în temeiul actelor administrative menţionate.

43. În mod corect a reţinut instanţa că cererea de chemare în judecată a fost formulată împotriva deciziei nr. x/05.12.2014, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014, astfel că, prin raportare la data comunicării deciziei nr. x/05.12.2014, acţiunea fost introdusă la data de 22.05.2015 cu respectarea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, potrivit dispoziţiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004.

44. Cererea de chemare în judecată a fost formulată împotriva deciziei nr. x/05.12.2014, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014, astfel că susţinerile privind raportarea, în ceea ce priveşte curgerea termenului de prescripţie, la data primirii adresei nr. x/2014, prin care a fost menţinută notificarea nr. x privind situaţia cererii de rambursare nr. 3, este nefondată.

45. Reclamanta a solicitat anularea actului administrativ reprezentat de nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014, încheiată în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, prin care s-a stabilit şi s-a aplicat o corecţie financiară, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014 - partea a 2-a, de 5% asupra sumelor aprobate la plată aferente contractului economic afectat cuprinse în cererea de rambursare nr. 1, deja plătite, cuantumul creanţei bugetare fiind de 168.966,80 RON; nota de constatare precizează faptul că verificările au fost efectuate în vederea analizării suspiciunii de neregulă nr. x/27.08.2014 a Organismului Intermediar pentru Energie, întocmită ca urmare a verificărilor efectuate pentru aprobarea la plată a sumelor solicitate în cadrul cererii de rambursare nr. 3, şi menţionează că abaterea a fost constatată şi de către ofiţerii financiari care au verificat cererea de rambursare nr. 3, ocazie cu care a fost aplicată o corecţie redusă la 5% asupra sumelor aprobate la plată aferente contractului economic afectat, urmând a fi aplicată corespunzător şi asupra cererii de rambursare nr. 4 odată cu aprobarea cererii (ultima cerere de rambursare aferentă contractului de finanţare), pentru care nu au fost plătite sume.

46. Instanţa de fond nu a contestat caracterul de măsură administrativă al corecţiei financiare stabilite.

47. Art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte corecţiile financiare ca fiind "măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă", în conformitate cu prevederile art. 98 alin. (2) teza a doua din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006, potrivit cărora "Corecţiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional", şi dispoziţiile art. 4 şi art. 5 din Regulamentul (CE. Euratom) nr. 2.988/95, care precizează că măsurile nu sunt considerate sancţiuni. În acest sens, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat prin Hotărârea din data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău împotriva Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (ECLI:EU:C:2016:360 şi a stabilit, răspunzând unor întrebări preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău, printre altele, că "Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.".

48. Instanţa de fond a reţinut în mod corect regimul juridic al corecţiei finaciare reglementat de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

49. Măsurile administrative dispuse de autorităţile competente în temeiul acestui actului normativ constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice aferente acestora a cheltuielilor pentru care s-au constatat nereguli.

50. În primul rând, în cadrul activităţii de prevenire a neregulilor, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, autorităţile competente au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursare/plată cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate şi conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare (art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011), prin aplicarea de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care se constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice (art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011). În etapa de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli, în urma verificărilor efectuate, se emit procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare (art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011). Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare se emite în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice (art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011).

51. Art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21, iar art. 28 reglementează posibilitatea aplicării unor măsuri tranzitorii, cu rol preventiv, până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare, constând într-o reducere procentuală aplicată asupra sumelor solicitate de beneficiari, urmând ca regularizarea sumelor reţinute să se facă ulterior emiterii notei.

52. Notificarea nr. x, invocată de recurentă, se referă la situaţia cererii de rambursare nr. 3, a fost emisă cu privire la sumele solicitate prin această cerere de rambursare; prin notificare s-a comunicat reclamantei că se aplică "reducerea procentuală de 5% la sumele solicitate la rambursare în CR 3 aferente Contractului de furnizare...", iar prin adresa nr. x/2014, raportat la care s-a invocat excepţia prescripţiei, s-a menţionat că "aplicarea unei corecţii de 5 % la valoarea contractului de achiziţie publică încheiat cu ..." este "legală şi urmează a fi menţinută". În prezenta cauză nu au fost contestate, însă, notificarea nr. x privind situaţia cererii de rambursare nr. 3 şi adresa nr. x/2014 de menţinere a acesteia.

53. Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014, contestată în prezenta cauză, a fost întocmită ca urmare a verificărilor efectuate, în conformitate cu dispoziţiile art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "verificările se finalizează prin întocmirea unui process-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.", şi dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că "(1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, în raport fie cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, (…) se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21. (…) (2) Valoarea creanţei bugetare se determină prin aplicarea de corecţii financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului.".

54. Măsura administrativă, constând în corecţia financiară de 5 %, contestată de reclamantă în prezenta cauză, a fost stabilită prin nota de constatare nr. x, în baza dispoziţiilor legale menţionate, ca urmare a verificărilor efectuate în cadrul activităţii de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli, şi nu în baza notificării nr. x privind cererea de rambursare nr. 3. Faptul că a fost emisă ca urmare a verificărilor efectuate în vederea analizării suspiciunii de neregulă nr. 236396/27.08.2014, întocmită în urma verificărilor efectuate pentru aprobarea la plată a sumelor solicitate în cadrul cererii de rambursare nr. 3, nu este de natură să înlăture această concluzie. Pentru situaţia în care sumele plătite în baza unui contract derulat printr-o procedură în care au avut loc nereguli de la legislaţia privind achiziţiile publice, descoperite ulterior plăţii integrale, au fost deja rambursate, procedura este cea prevăzută de dispoziţiile art. 27, cu aplicarea art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, cu emiterea unei note de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţei bugetare.

55. Motivele de recurs privind legalitatea aplicării corecţiei sunt de asemenea, nefondate.

56. Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi o) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, constituie neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", iar corecţiile financiare reprezintă "măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".

57. Neregula reţinută de pârât constă în faptul prin actul adiţional care a modificat contractul încheiat cu B. a fost prelungită durata de execuţie, termenul final de execuţie fiind 31.12.2013, termen de execuţie care a constituit factor de atribuire a contractului de achiziţie publică, modificarea ulterioară constituind o încălcare a principiului tratamentului egal.

58. Principiul tratamentului egal presupune ca pe parcursul procedurii de atribuire să se stabilească şi să se aplice cerinţe identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi. În aplicarea acestui principiu, se impune furnizarea concomitentă, către toţi operatorii economici implicaţi într-o procedură de achiziţie, a informaţiilor aferente procedurii, în mod transparent, astfel încât ofertanţii, chiar potenţiali, să se afle pe o poziţie de egalitate şi să dispună de aceleaşi şanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor.

59. S-a reţinut de către pârât că prin documentaţia de atribuire s-a stabilit că oferta câştigătoare va fi desemnată pe baza criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" utilizând ca factor de evaluare inclusiv termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine, potrivit documentaţiei de atribuire, cap. VIII pct. 2, acesta devenind clauză în contractul de furnizare şi urmând a fi grevat de penalizări de întârziere; s-a menţionat că termenul de execuţie (punerea în funcţiune a ultimei turbine) a constituit unul dintre factorii pe baza cărora a fost atribuit contractul economic, iar modificarea ulterioară a unuia dintre factorii de atribuire a contractului este de natură a distorsiona concurenţa şi a încălca principiul tratamentului egal, că modificările ulterioare semnării contractului sunt permise doar dacă sunt justificate de cauze independente de voinţa părţilor şi care nu puteau fi anticipate anterior depunerii ofertelor şi atribuirii contractului, iar faptul că ofertantul câştigător nu a putut furniza produsele în termenul prevăzut în contractul semnat nu este justificat prin apariţia unor caute de forţă majoră, fiind invocate dificultăţi în producţie la producătorul lamelor turbinelor, aspect ce putea fi preîntâmpinat de furnizor prin asigurarea din timp a altui producător (pentru a finaliza contractul de furnizare, furnizorul chiar a apelat la alt producător de lame pentru turbinele eoliene, aspect ce demonstrează că respectarea termenelor asumate prin oferta financiară şi concretizate ulterior în cuprinsul contractului puteau fi respectate).

60. Raportat la situaţia de fapt, rezultată din probele administrate în cauză, instanţa a constatat în mod întemeiat că neregula reţinută în sarcina reclamantei nu există, cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale care reglementează corecţiile financiare.

61. În mod greşit s-a reţinut prin nota de constatare că prin modificarea duratei contractului a fost prelungit termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine.

62. Termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine este cel care a constituit factor de evaluare, în sensul de a se ţine cont în punctarea ofertelor de termenul cel mai redus de punere in funcţiune a ultimei dintre cele 7 turbine; acesta a devenit clauză în contractul de furnizare, fiind prevăzut la art. 3.1 lit. d) din contract, şi nu a fost modificat.

63. Termenul de punere in funcţiune a ultimei turbine nu reprezintă termen de execuţie a contractului în ansamblu, între data finalizării punerii in funcţiune a ultimei turbine şi data împlinirii duratei contractuale existând şi alte activităţi (testele de exploatare).

64. Având în vedere actul adiţional nr. x, instanţa de fond a constatat în mod corect, contrar celor reţinute prin verificările efectuate de echipa de control, că părţile au convenit introducerea clauzei 3.4 în contractul de achiziţie publică de furnizare, potrivit acesteia "fără a aduce atingere la deadline-urile prevăzute la art. 3.1 din contractul original, la documentaţia de atribuire şi la oferta depusă de antreprenor, durata contractului este determinată până la 31 decembrie 2013", aşadar au prelungit durata contractului, de la 23.09.2013 la 31.12.2013, şi nu termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine. Acesta a fost stabilit în contractul iniţial prin art. 3.1.lit. d, respectiv maxim 9,5 luni de la data semnării contractului, iar clauzele de la art. 3.1., cuprinzând graficul de activităţi, nu au fost modificate prin actul adiţional.

65. Clauza a cărei modificare a fost reţinută prin nota de constatare a fost exclusă în mod direct şi explicit de la modificare prin actul adiţional; astfel cum era prevăzut în documentaţia de atribuire, în sensul că "termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine propus în oferta declarată câştigătoare va deveni clauză în contractul de furnizare şi va fi grevat de penalităţi de întârziere", în contractul încheiat a fost prevăzut termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine, la art. 3.1 lit. d), şi s-a prevăzut şi acordarea de daune de întârziere pentru întârzieri în executarea contractului, la art. 6.8., aspecte care privesc executarea contractului. Prin actul adiţional nr. x a fost prelungită durata contractului şi nu termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine.

66. Faţă de aceste împrejurări, în mod corect a constatat instanţa de fond că s-a apreciat în mod greşit că prin actul adiţional nr. x părţile ar fi modificat unul dintre factorii de evaluare (factorul nr. 2, termenul de punere în funcţiune a ultimei turbine), astfel că fapta constatată neregulă nu există. Posibilitatea prelungirii contractului a fost prevăzută, în cadrul documentaţiei de atribuire, cap. VI.8 din Caietul de sarcini, pentru situaţii deosebite, prin act adiţional.

67. Ca urmare a constatării inexistenţei faptei, nu se mai impune să se analizeze dacă fapta constituie o încălcare a principiului tratamentului egal.

68. Prelungirea duratei contractului, prevăzută ca posibilitate, pentru situaţii deosebite, în documentaţia de atribuire, nu constituie o modificare a documentaţiei de atribuire sau a ofertei câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului, astfel că nu sunt incidente dispoziţiile invocate din Normelor interne de achiziţii - anexa 6 la contractul de finanţare, care interzic modificările care afectează fundamental termenii documentaţiei de atribuire, şi nici prevederile Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenţă", potrivit cărora nu se pot modifica prin acte adiţionale la contract prevederile documentaţiei de atribuire sau ale ofertei câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului. De altfel, acestea prevăd posibilitatea efectuării unei modificări care prelungeşte durata de execuţie a contractului, dacă implementarea este realizată înaintea expirării contractului de finanţare în cauză.

69. De asemenea, nu vor fi examinate susţinerile privind respectarea principiului proporţionalităţii şi potenţialitatea prejudiciului, având în vedere că prin sentinţa recurată nu au fost reţinute aceste aspecte pentru anularea notei de constatare.

70. Referitor la celelalte susţineri din recurs, se observă că nu au legătură cu neregula constatată (constând în încălcarea principiului tratamentului egal, prin faptul că prin act adiţional încheiat între beneficiarul finanţării şi furnizorul câştigător al contractului atribuit prin achiziţie publică a fost modificat un factor de atribuire a contractului de achiziţie publică, în fapt durata contractului de furnizare) susţinerile privind modificarea unilaterală de către reclamantă, în calitate de beneficiar, a contractului de finanţare încheiat între autoritatea de management şi beneficiar, principiul forţei obligatorii a acestuia şi regula simetriei în privinţa modificărilor contractului; întârzierile în fapt constatate în ceea ce priveşte livrarea şi punerii in funcţiune a ultimei turbine privesc executarea contractului; prin nota de constatare nu s-a reţinut săvârşirea vreunei nereguli privind modalitatea de executare, pasivitatea beneficiarului în aplicarea clauzelor din contractul de furnizare care au prevăzut răspunderea contractuală. De asemenea, nu are legătură cu neregula reţinută omisiunea de a include in contractul de furnizare clauze privind denunţarea în cazul întârzierii în executare, cu trimitere la prevederile Ordinului nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice.

71. Legalitatea şi temeinicia notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare se examinează raportat la conţinutul actului administrativ contestat, la neregula constatată şi măsura stabilită.

72. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost anulată în parte decizia de soluţionare a contestaţiei nr. x/05.12.2014, admisă în parte contestaţia, anulată nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi exonerată reclamanta de la plata creanţei bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultată din aplicarea corecţiei financiare de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente.

73. Cu privire la cheltuielile de judecată, curtea constată fondate, în parte, criticile privind cuantumul cheltuielilor reprezentând onorariu avocat în sumă de 16.878,20 RON (din totalul cheltuielilor de judecată la care a fost obligat pârâtul, de 17,228.20 RON, 16.878,20 RON reprezintă onorariu avocat, diferenţa de 350 RON reprezintă taxă judiciară de timbru), prin prisma dispoziţiilor art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., care prevăd că partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată, şi art. 451 alin. (2) C. proc. civ., potrivit cărora "instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei, măsura luată de instanţă neavând niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său". Instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 451 alin. (2) C. proc. civ., raportat la necesitatea privind caracterul rezonabil al acestora.

74. Obligarea la plata cheltuielilor de judecată este justificată de existenţa culpei procesuale a celui care a pierdut procesul, însă, faţă de împrejurările de fapt care trebuie avute în vedere, onorariul în cuantum de 16.878,20 RON este vădit disproporţionat în raport cu circumstanţele procesului, activitatea desfăşurată de avocat, soluţionarea cererii la primul termen de judecată, complexitatea şi valoarea cauzei, reclamanta fiind exonerată, prin anularea actului administrativ, de la plata creanţei bugetare în cuantum de 168.966,80 RON.

75. Pentru aceste motive, Înalta Curte apreciază că se justifică, faţă de împrejurările menţionate, având caracter rezonabil, acordarea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu avocat într-un cuantum 5000 RON, va admite recursul formulat de pârât numai în ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, va casa în parte sentinţa recurată şi va obliga pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 5350 RON (5000 RON onorariu avocat şi 350 RON taxă judiciară de timbru).

76. În ceea ce priveşte cererea intimatei reclamante privind cheltuielile de judecată în recurs, aceasta a solicitat obligarea recurentului la 16.651,52 RON reprezentând onorariu avocat, conform înscrisurilor depuse la dosar.

77. Având în vedere dispoziţiilor art. 453 alin. (1) şi art. 451 alin. (2) C. proc. civ., menţionate anterior, Înalta Curte constată că este nejustificată acordarea cheltuielilor de judecată în cuantum 16.651,52 RON onorariu avocat, suma solicitată este vădit disproporţionată în raport cu complexitatea, valoarea şi circumstanţele cauzei, activitatea desfăşurată de avocat în recurs (formulare întâmpinare, concluzii scrise, dezbateri în recursul soluţionat la primul termen de judecată), şi se impune admiterea în parte a cererii, apreciindu-se justificată obligarea recurentului la plata sumei de 5.000 RON cheltuieli de judecată în recurs, reprezentând onorariu avocat.

VII Soluţia instanţei de recurs

78. Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentinţa recurată, şi în rejudecare va obliga pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 5350 RON (5000 RON onorariu avocat şi 350 RON taxă de timbru). Va menţine, în rest, dispoziţiile sentinţei recurate. Va obliga recurentul-pârât la plata sumei de 5000 RON cheltuieli de judecată în recurs, constând în onorariu avocat, cu aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Energiei împotriva sentinţei civile nr. 2602 din 15 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa civilă atacată şi, în rejudecare:

Obligă pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 5350 RON (5000 RON onorariu avocat şi 350 RON taxă de timbru).

Menţine, în rest, dispoziţiile sentinţei civile atacate.

Obligă recurentul-pârât la plata sumei de 5000 RON cheltuieli de judecată în recurs, constând în onorariu avocat cu aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2018.