EU-funded research salary and procurement corrections upheld as lawful; research institute’s annulment and reimbursement claims rejected.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 16.12.2013, reclamantul Institutul de Boli Cardiovasculare "Prof. Dr. A." Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Cercetare POSCCE-AXA II, solicitând anularea corecţiilor financiare în valoare de 1.061.048,79 RON şi 237.374,75 RON T.V.A., emise de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică (în prezent Organismul Intermediar pentru Cercetare) şi rambursarea sumelor din cererea de rambursare nr. 4, respectiv 5.691.043,73 RON şi T.V.A. 1.816.493,94 RON, în total 7.507.537,67 RON.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1557/19.05.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamantul, solicitând modificarea/casarea sa şi rejudecarea litigiului pe fond, cu consecinţa admiterii acţiunii.

În motivare, a reiterat situaţia de fapt şi istoricul litigiului şi a arătat, în esenţă, că în mod nelegal a reţinut curtea de apel că nu există o vătămare a drepturilor sale, pârâta făcând aplicarea Instrucţiunilor nr. 5 ANCS şi Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007, respectiv Anexa 4 - Ghidul Solicitantului.

În continuare, a evocat dispoziţiile actelor normative sus-menţionate şi ale contractului de finanţare nr. x şi a subliniat că pârâtul a încălcat dispoziţiile legale incidente, deşi H.G. nr. 475/2007 prevede criteriile de încadrare în cuantumul maxim al plafonului de salarizare, iar, în speţă, toate cadrele întrunesc cerinţele stabilite de lege pentru acordarea plafonului maxim, respectiv categoriile de activităţi îndeplinite, nivelul studiilor, funcţia/gradul profesional deţinut şi timpul lucrat efectiv.

În concret, recurenta arată că dacă încadrarea s-ar fi făcut conform afirmaţiilor pârâtului (ANCS Biroul Iaşi), suma ar fi fost de 64% din cea înscrisă în contract şi ar fi fost înscrisă ca atare şi semnată de ambele părţi. Prin urmare, afirmaţia făcută de către Autoritatea Intermediară prin reprezentantul său este eronată şi fără bază legală. Prin semnarea contractului între cele două părţi, încadrarea tarifară la nivelul a 2900 euro pe lună normă întreagă, ca bază de calcul al sumei la înscrise în contract, este singură formă legală a salarizării membrilor echipei de implementare, cu excepţia managerului de proiect.

Recurenta susţine că toate cadrele întrunesc cerinţele stabilite de lege pentru acordarea plafonului maxim, respectiv categoriile de activităţi îndeplinite, nivelul studiilor, funcţia/gradul profesional deţinut, timpul lucrat efectiv. Proiectul finanţat a fost implementat prin efortul susţinut al tuturor membrilor echipei, activitate ce a presupus un nivel ridicat de cunoştinţe, o documentare riguroasă, o pregătire intensă, aplicarea unor proceduri noi de tratament, cunoaşterea aprofundată a metodelor de analiză şi sinteză precum şi deţinerea unor abilităţi de utilizare a acestora.

În ceea ce priveşte corecţiile pentru achiziţii, cu referire la contractele încheiate cu S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L., a arătat, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este nelegală şi netemeinică, aceasta însuşindu-şi susţinerile pârâtului care a prezentat trunchiat şi a interpretat greşit dispoziţiile Legii nr. 176/2000.

Mai mult, a arătat că afirmaţiile pârâtului cu privire la aspectele pentru care s-au efectuat corecţiile pentru achiziţii sunt interpretări arbitrare şi nefondate ale O.U.G. nr. 66/2011, dar şi că dispoziţiile acestui act normativ nu sunt incidente în speţă, fiind invocate cu nerespectarea principiului neretroactivităţii în timp a legii.

În final a arătat că, potrivit Legii nr. 176/2000, a Ordinelor nr. 1211/2006 şi 1723/2011, precum şi art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, avea obligaţia şi dreptul de a cere prin documentaţia de achiziţie service pentru aparatura achiziţionată.

4. Apărările intimatului

La data de 15 octombrie 2015, intimatul a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, în principal, respingerea ca inadmisibil a recursului, pentru nerespectarea condiţiilor de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., sens în care a arătat că susţinerile recurentului nu se încadrează în niciunul dintre motivele de nelegalitate expres şi limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar, în subsidiar, a solicitat respingerea ca nefondat a recursului.

La data de 27 octombrie 2015, întâmpinarea a fost comunicată recurentului, cu menţiunea de a formula răspuns la întâmpinare, în termen de 10 zile de la data comunicării; recurentul nu a formulat răspuns la întâmpinare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 09.10.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 11.12.2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Înalta Curte observă că un prim motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanţa de fond a apreciat asupra corecţiilor salariale dispuse prin notificarea atacată.

Cu privire la acest aspect, se constată că în cauză sunt incidente prevederile Instrucţiunii nr. 5 ANCS şi Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007, respectiv, anexa 4 Ghidul solicitantului, ori la pct. 5 din Instrucţiunile ANCS se statuează că "cheltuielile salariale pentru managementul de proiect, acolo unde acestea sunt eligibile, trebuie se respecte plafoanele din Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007 conform funcţiilor/gradelor profesionale deţinute de membrii echipei de management, iar pentru persoanele care nu deţin astfel de funcţii/grade profesionale se aplică plafonul corespunzător activităţilor suport."

Astfel prin Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007 şi Instrucţiunilor ANCS, încadrarea persoanelor salarizate, în proiectele cu finanţare nerambursabilă, pe limite maxime, se efectuează pe baza următoarelor criterii: a) categoriile de activităţi; b) nivelul studiilor; c) funcţia/gradul profesional deţinut; d) timpul lucrat efectiv din total timp normal de lucru dintr-o luna (conform fişei de pontaj sau foii colective de prezenţă); e) echivalenţa în RON a plafoanelor în euro.

Pe de altă parte, în Anexa IV la Contractul de Finanţare, în cuprinsul căruia regăsim capitolul 2.4 intitulat "Managementul proiectului", subcapitolul "Personalul echipei de management", sunt menţionate competenţele fiecărui membru al echipei de management, iar pentru cei doi membri, respectiv H. - responsabil logistic, şi I. - responsabil financiar, sunt menţionate atribuţii specifice activităţilor suport.

Contrar susţinerilor recurentei, în anexa menţionată există dispoziţii exprese cu privire la personalul ce are atribuţii de suport, prin urmare, aprecierile acesteia în sensul că au fost aplicate greşit prevederile legale incidente şi că toţi memebrii echipei trebuiau remuneraţi conform încadrării tarifare de la pct. 1 al Anexei 3, sunt lipsite de temei.

Astfel, se constată că intimata pârâtă a făcut o corectă aplicare a prevederilor pct. 5 din Instrucţiunile ANCS citate mai sus. Ca atare, sub acest aspect, hotărârea instanţei de fond este legală şi urmează a fi menţinută.

În ce priveşte corecţiile financiare aplicate pentru achiziţii, se constată că şi în această privinţă susţinerile recurentului sunt nefondate.

În primul rând, în ceea ce priveşte cazierului fiscal al S.C. B. S.R.L., recurenta a invocat faptul că in perioada suspendării proiectului documentele au fost mutate in alte locaţii şi probabil s-a pierdut.

Pe de altă parte, recurenta a mai susţinut că a existat acest certificat la momentul deschiderii ofertelor, aşa cum rezultă din procesul-verbal încheiat. Or, aceste susţineri au un puternic caracter speculativ, nefiind dovedite în niciun fel de către recurentă.

Astfel, s-a constatat că, în fapt, la momentul deschiderii ofertelor exista la dosarul de achiziţie declaraţia pe propria răspundere privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce nu acoperă lipsa certificatului, lipsa lui ducând la respingerea ofertei ca inacceptabilă, fiind un criteriu de calificare, nu o opţiune a autorităţii contractante.

Aceeaşi situaţie se regăseşte şi în ceea ce priveşte contractul încheiat cu S.C. C. S.R.L. (echipamente medicale - lotul 8), unde s-a constatat lipsa cazierului fiscal al acestei societăţi.

În legătură cu susţinerile recurentei privind opţinea sa de a declara oferta ca inacceptabilă, iar nu obligaţia în acest sens, dată fiind diferenţa de termeni între prevederile art. 180 şi 181 din O.U.G. nr. 34/2006, se observă că la cap. V din Fişa de date a achiziţiei se specifica în mod clar şi expres:

"dacă la deschidere ofertantul nu prezintă documentele solicitate la cap. V.1 - V.4, atunci acestea nu mai pot fi completate ulterior, iar oferta va fi respinsă de către comisia de evaluare ca fiind inacceptabilă".

Prin urmare, obligaţia de descalificare a fost reglementată expres chiar de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei, iar ulterior, chiar ea susţine inexistenţa ei, prin prisma dispoziţiilor legale, care îi permit o altă interpretare.

Însă, a accepta această poziţie a recurentei, ar însemna o încălcare evidentă a principiului nediscriminării, evidenţiat în mod absolut în legislaţia achiziţiilor publice, având în vedere că ofertantul declarat câştigător a fost avantajat prin procedura derulată, soluţia institutului, în calitate de autoritate contractantă, nefiind cunoscută de ceilalţi operatori implicaţi, care au fost vătămaţi de modul de redactare a documentaţiei de atribuire.

Cu privire la contractul încheiat cu S.C. D. S.R.L. (echipamente medicale - loturile 4 şi 5), în mod legal s-a reţinut încălcarea principiului nediscriminării şi tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, prin caietul de sarcini, printre specificaţiile tehnice aferente lotului 4, s-a solicitat:

"ofertantul trebuie sa conţină aviz de funcţionare pentru activitatea de service, emis de Ministerul Sănătăţii sau să deţină contract de service cu o firmă ce îndeplineşte condiţiile de mai sus", fiind îngrădit accesul la procedura de achiziţie a furnizorilor/producătorilor care puteau oferta echipamentele solicitate, dar nu aveau încă la data procedurii service autorizat în România, deşi ar fi putut ulterior să îndeplinească această cerinţă, fiind astfel favorizate produsele existente anterior pe piaţa din România.

Înalta Curte constată că textele de lege din Legea nr. 176/2000 privind dispozitivele medicale, invocate de recurent în apărarea sa, nu au relevanţă în cazul de faţă, având în vedere că, într-adevăr service-ul care asigură reparaţia dispozitivelor medicale trebuie supus avizării de către Ministerul Sănătăţii, însă actul normativ indicat nu face distincţia cu privire la momentul existenţei obligaţiei de a avea această autorizaţie.

Totodată, cerinţa menţionată este considerată ca discriminatorie şi din prisma faptului că a fost de natură să defavorizeze eventualii ofertanţi de echipamente noi, sau ofertanţii externi, care puteau participa pe baza unui angajament de obţinere a autorizaţiei pe parcursul procedurii, ori se putea solicita un echivalent emis de un organism de certificare european.

Pe de altă parte, nici invocarea Ordinelor nr. 1211/2006 şi nr. 1723/2011, precum şi a celorlalte dispoziţii legale citate de recurentă în cererea sa de recurs, nu pot schimba perspectiva adoptată de prima instanţă, în condiţiile în care împrejurarea că existenţa unui angajament de a obţine ulterior autorizaţia pentru service, rezultă din interpretarea prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aceeaşi problemă de drept o regăsim şi la contractele încheiate pentru achiziţionarea de echipamente medicale din lotul 1 - ofertant câştigător S.C. G. S.R.L., lotul 3 -ofertant câştigător - S.C. E. S.R.L. şi lotul 6 - ofertant câştigător - S.C. F. S.R.L.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de reclamant ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul de Boli Cardiovasculare "Prof. Dr. A." Iaşi împotriva sentinţei civile nr. 1557 din 19 mai 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2018.