Appeal against 10% financial correction for public procurement violations dismissed as unfounded due to res judicata

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 02.09.2014, reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene anularea Deciziei nr. 257/11.08.2014 emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei administrative şi a actului administrativ reprezentat de "Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 3", precum şi obligarea pârâtului la plata diferenţelor neachitate conform cererii de rambursare nr. x

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3151 din 19 octombrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiate excepţia autorităţii de lucru judecat dar şi acţiunea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că pârâtul a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Acordului-cadru de servicii nr. x/27.09.2010, respectiv o reducere de 483.949,74 RON prin Nota de neconformitate nr. x/12.07.2013 care a fost contestată de reclamanţi, împreună cu Informarea nr. x/05.08.2013 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, contestaţia administrativă fiind însă respinsă prin Decizia nr. 214/07.10.2013.

Împotriva acestei decizii, reclamanţii au introdus acţiune în anulare, aceasta fiind însă respinsă prin Sentinţa civilă nr. 1/22.01.2016 pronunţată de Tribunalul Prahova, rămasă definitivă prin respingerea recursului prin Decizia civilă nr. 791/17.05.2016 pronunţată de către Curtea de Apel Ploieşti în Dosarul nr. x/2012. Ca atare, Nota de neconformitate prin care s-a aplicat reducerea generală de 10% din valoarea Acordului-cadru a rămas definitivă, ea fiind obligatorie pentru ambele părţi.

S-a mai arătat că, aspectele invocate au fost deja analizate de o instanţă de judecată, în cadrul acţiunii în anularea Informării nr. 1812/05.08.2013 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x (şi implicit a Notei de neconformitate nr. x/12.07.2013), în cadrul Dosarului nr. x/2012 al Tribunalului Prahova, argumentele reclamanţilor fiind înlăturate de instanţă, cu consecinţa rămânerii definitive a reducerii generale de 10% aplicate Acordului-cadru şi deci, contractelor subsecvente.

Cum cele două argumente avute în vedere la aplicarea reducerii de 10% au fost deja analizate definitiv de o instanţă şi găsite corecte, hotărârile judecătoreşti pronunţate în acea cauză beneficiază de putere de lucru judecat, constatările instanţei fiind obligatorii pentru părţi, în sensul că aceeaşi problemă de drept nu mai poate primi o dezlegare diferită în cadrul unui litigiu ulterior purtat între aceleaşi părţi chiar dacă acesta are un obiect diferit.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., au solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurenţii au arătat că instanţa de fond, în mod greşit, a reţinut nerespectarea procedurii impusă de O.U.G nr. 34/2006, în condiţiile în care, din analiza fişei de date a achiziţiei prin care s-au stabilit factorii de evaluare, rezultă că Municipiul Ploieşti a asigurat transparenţa celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.

Referitor la derularea procedurii de licitaţie restrânsă, accelerată, arată că a fost respectat termenul prevăzut de art. 83 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, motivarea accelerării procedurii, fiind justificată în cuprinsul notei nr. x/6.04.2010.

4. Apărările intimatului

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esenţă, că în speţă au fost identificate în mod corect abateri de la aplicarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, fiind stabilite corecţii în limitele prevăzute în anexa O.U.G nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor aparente în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

5. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenţii-reclamanţi au supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 257/11.08.2014, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a respins contestaţia administrativă formulată împotriva informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, aferentă proiectului cod SMIS 40253 cu titlul "Creşterea mobilităţii transportului public prin reabilitarea traseului tramvaiului 101 cu lucrări vizând calea de rulare, staţii cu peroane adaptate persoanelor cu dizabilităţi, material rulant, elemente de semnalizare şi automatizare etapa II" .

În procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene a emis informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x în care se menţionează că s-a efectuat autorizarea plăţii aferente cererii de rambursare nr. x, în valoare totală autorizată de 174.759,62 RON şi TVA în valoare de 29.036,99 RON, aferentă contractului de finanţare Cod SMIS 40253 încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013. Cu privire la cheltuielile considerate neeligibile s-a reţinut că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin folosirea de factori de evaluare insuficient detaliaţi şi dificil de cuantificat, fapt ce contravine principiilor nediscriminării şi proporţionalităţii prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi de art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a reţinut, de asemenea că, autoritatea contractantă a derulat procedura de licitaţie restrânsă accelerată, fără a respecta obligaţiile auxiliare prin reducere la 17 zile a termenului pentru pregătirea şi depunerea candidaturilor.

Pentru abaterile identificate de la aplicarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, a fost aplicată o reducere procentuală de 10% la cheltuielile solicitate spre rambursare prin cererea de rambursare nr. x, corecţie rămasă definitivă prin respingerea recursului formulat împotriva Sentinţei civile nr. 1/22.01.2016 a Tribunalului Prahova.

Acest procent a fost dedus şi ulterior în cererea de rambursare nr. x, cât şi în prezenta cerere de rambursare nr. x, întrucât cheltuielile solicitate au fost efectuate în executarea contractului de servicii nr. x/29.12.2010.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din acelaşi act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Aşadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin nota de neconformitate nr. x/06.11.2015), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reduceri procentuale.

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, judecătorul fondului a reţinut că abaterea a fost identificată şi sancţionată o singură dată prin aplicarea reducerii procentuale de 10% din valoarea contractului de servicii atribuit cu nerespectarea dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice, recuperarea reducerii procentuale realizându-se prin aplicarea procentului de 10% din valoarea fiecărei facturi emise în executarea contractului sus menţionat.

Aceasta întrucât, decizia administrativă prin care a fost aplicată reducerea procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii nr. x/29.12.2010, în procedura de verificare a cererii de rambursare nr. x, este definitivă, astfel încât reţinerea de 10% este o măsură de executare a reducerii aplicată anterior de autoritatea de management.

Informarea privind cererea de plată nr. x, atacată în speţa de faţă, chiar dacă este un act administrativ separate ce poate fi contestat distinct, se constată că vizează un singur aspect, corecţia de 10% aplicată la momentul analizării cererii de plată nr. 1.

În aceste condiţii, criticile vizând aspectele de fond avute în vedere la aplicarea reducerii procentuale nu mai pot fi analizate, sancţiunea aplicată fiind definitivă. Dacă informarea ar fi prevăzut şi alte aspecte aduse în analiză pentru prima dată, se impunea o cercetare pe fond.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva Sentinţei nr. 3151 din 19 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva Sentinţei nr. 3151 din 19 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 aprilie 2019.

Procesat de GGC - GV