Public procurement: Discriminatory denial of equivalent EU technical certification in tender documentation

Asupra cererii de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi înregistrată sub nr. x din 29.07.2015, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a chemat în judecată Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice pentru ca pe cale de hotărâre judecătorească să se dispună anularea Deciziei nr. 1778/13.02.2015 prin care s-a respins contestaţia formulată de reclamantă, admiterea contestaţiei în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.01.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management POS Mediu.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin Sentinţa civilă nr. 20 din data de 28.01.2016 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice. A dispus anularea Deciziei nr. 1778/13.02.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Activitatea de Management POS Mediu şi a Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.01.2015 emisă de Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, ca nelegale.

3. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinţei civile nr. 20 din data de 28.01.2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

3.1. Una din cerinţele obligatorii ce trebuie cuprinse într-o hotărâre judecătorească este reprezentată de indicarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, cu arătarea atât a motivelor pentru care s-au admis, cât şi pentru cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Altfel spus, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia trebuie să reflecte raţionamentul instanţei.

Or, din analiza considerentelor hotărârii judecătoreşti (partea de la paginile 3 - 6, care ar trebui să reprezinte argumentele instanţei pentru soluţia pronunţată), rezultă că instanţa de fond nu a respectat dispoziţiile legale redate mai sus.

Din analiza considerentelor hotărârii judecătoreşti rezultă că argumentele instanţei de fond se limitează la câteva fraze, care, însă, nu pot acoperi cerinţa motivării hotărârii, în sensul reglementat de art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ.

3.2. Deşi instanţa de fond a reţinut în mod corect cerinţa care a fost impusă prin documentaţia de atribuire de către intimata-reclamantă, cu privire la responsabilul tehnic cu execuţia, aceasta a interpretat în mod total eronat că, prin răspunsul la clarificări, s-a adus o lămurire cu privire la cerinţa impusă, astfel că au fost respectate atât principiul nediscriminării, cât şi cel al recunoaşterii reciproce.

În realitate, prin răspunsul formulat de intimata-reclamantă, respectiv acela că "poziţia A. este o cerinţă a Legii nr. 10/1995 şi nu se poate asimila sau echivala direct unei poziţii similare internaţionale", aceasta nu doar că nu a oferit clarificările solicitate, ci a susţinut încă o dată faptul că trebuie depuse documente specifice legislaţiei româneşti.

Ca atare, este evident că aceste cerinţe, în mod corect, au fost apreciate de către recurenta-pârâtă ca fiind discriminatorii, iar interpretarea dată de către instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei a fost una eronată.

De asemenea, instanţa de fond a interpretat prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, astfel cum a fost modificat şi completat prin Ordinul MDLTL nr. 651/2007, în sensul că, şi un cetăţean străin poate fi atestat potrivit legislaţiei româneşti, astfel că este evident că nu era necesar ca în cuprinsul documentaţiei de atribuire aferentă contractului de lucrări să se facă menţiunea cu privire la certificarea echivalentă, în statul de origine.

Or, este fără echivoc faptul că, nu există similitudine între posibilitatea ca un cetăţean străin să poată fi atestat ca responsabil tehnic cu execuţia pe teritoriul României şi prezentarea, la momentul depunerii ofertelor a unei certificări similare, din ţara de origine.

Mai mult decât atât, prin dispoziţiile O.U.G. nr. 49/2009, s-a transpus în practică Directiva nr. 204/18/EC ce face referire la "posibilitatea pentru ofertanţii din statele comunitare de a depune numai documente echivalente", aspect ce se coroborează şi cu prevederile cuprinse în H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare şi expertiză tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor care, în Anexa 1, în conţinutul art. 2, menţionează că:

"Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice şi juridice din ţară şi din străinătate, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pe teritoriul României".

Faţă de aceste prevederi, este lesne de observat că atestatul trebuie solicitat doar în cazul câştigării procedurii de atribuire de către ofertant.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

4.1. Critica adusa hotărârii prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 din noul C. proc. civ. este neîntemeiată.

Instanţa de fond a considerat justificată acţiunea formulată de subscrisa, motivele acţiunii noastre au fost făcut obiectul unei analize efective din partea instanţei, aceasta luând în calcul actele şi lucrările administrate în cauză, aşa cum rezultă din dispozitivul hotărârii.

4.2. Hotărârea a fost data cu încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material.

Instanţa a reţinut în mod corect că autoritatea contractantă are dreptul de a impune în documentaţia de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiţii speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmăreşte obţinerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecţia mediului şi promovarea dezvoltării durabile (art. 39 din O.U.G. nr. 43/2006).

De asemenea, instanţa a reţinut că atâta timp cât autoritatea contractantă nu s-a prevalat de această dispoziţie legală în vederea impunerii unei participări a responsabilului tehnic cu execuţia ca fiind numai cetăţean român, documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie respecta principiile nediscriminarii şi recunoaşterii reciproce, astfel încât tratamentul dintre responsabilii tehnici cu execuţia români sau străini, nu poate fi diferit.

Pentru a ajunge la acest raţionament instanţa, a analizat răspunsul dat de autoritatea contractantă la solicitarea de lămuriri, concretizat prin Adresa nr. x/22.03.2013, raportat la prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, modificat şi completat de Ordinul MDLTL nr. 651/2007, de unde rezultă că în materia "îndrumătorului pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii", legiuitorul a prevăzut şi reglementat în mod expres situaţia specialistului verificator cetăţean străin.

În concluzie, dând o interpretare corectă a dispoziţiilor legale raportat la cerinţa impusă prin documentaţia de atribuire, instanţa de fond în mod corect a constatat că nu există abatere de la legalitate, prin urmare suspiciunea de neregulă nu poate fi confirmată.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 martie 2019.

5.2. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Intimata-reclamantă are calitatea de beneficiar al proiectului "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanţa şi Eforie Nord", Cod SMIS 44631, în baza căruia a încheiat Contractul de lucrări nr. x/02.07.2013 "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanţa, Mamaia Sud-Lot 1".

Având în vedere Suspiciunea de neregulă nr. 3540/11.11.2014, recurenta-pârâtă a procedat la o verificare documentară a procedurii de atribuire a contractului de lucrări anterior menţionat.

Suspiciunea de neregulă face vorbire despre o încălcare a prevederilor legale în materie de achiziţii publice, astfel:

În cadrul misiunii de audit, B. a considerat cerinţele referitoare la A., atestat pentru domeniul de construcţii V, construcţii şi amenajări hidrotehnice, în conformitate cu H.G. nr. 925/1995 şi manager securitate şi sănătate în munca, atestat ca şi coordonator C. pe şantier ca fiind discriminatorii, fără a se menţiona în documentaţia de atribuire a contractului şi echivalenta calificării, aceste cerinţe fiind impuse a fi îndeplinite la data deschiderii ofertelor.

Echipa de control a reţinut ca neregulă, prin Nota de constatare a neregulilor nr. 130192/19.01.2015, doar aspectele referitoare la cerinţele solicitate pentru Responsabil tehnic cu execuţia (A.).

În verificarea realizată, Comisia de control retine că, la solicitarea punctului de vedere cu privire la constatările menţionate în proiectul notei de constatare, Administraţia Bazinală Apele Române Dobrogea Litoral a răspuns ca, prin Clarificarea nr. 10/22.03.2012, a permis ofertanţilor sa depună atestate obţinute în alte state comunitare.

Aceste cerinţe se considera discriminatori de către echipa de control, pentru că:

- nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în ţara de origine a ofertantului;

- autorizarea a fost cerută la momentul depunerii ofertelor.

Pentru încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire, prin stabilirea unor cerinţe discriminatorii în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.01.2015, prin care s-a dispus în sarcina intimatei-reclamante o corecţie de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/02.07.2013.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor intimatei-reclamante invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. În ceea ce priveşte incidenţa motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., indicat de recurentă în cererea de recurs, trebuie ca hotărârea atacată să nu cuprindă motivele pe care se întemeiază şi inexistenţa acestora să împiedice exercitarea controlului judiciar, sau să cuprindă motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, însă, recurenta reclamantă nu aduce critici care să se încadreze în aceste dispoziţii legale. Criticile referitoare la greşita stabilire a situaţiei de fapt sau interpretarea probatoriilor administrate nu pot face obiectul analizei în această fază procesuală întrucât vizează temeinicia soluţiei pronunţate şi nu nelegalitatea acesteia.

Obligaţia de motivare a hotărârii judecătoreşti serveşte la realizarea controlului judecătoresc în căile de atac. Astfel, judecătorul nu trebuie să răspundă fiecărui argument în mod separat, fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile. În condiţiile în care instanţa de fond şi-a prezentat argumentele pentru care a considerat că a fost respectată legislaţia în materia achiziţiilor publice, nu se poate reţine absenţa unei motivări care să susţină soluţia pronunţată.

Faptul că judecătorul interpretează elementele bazei factuale într-o altă manieră decât cea agreată de parte nu echivalează cu o nemotivare în sensul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivarea unei hotărâri este o chestiune de esenţă, de conţinut, nu de volum, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, Înalta Curte constatând că motivarea instanţei de fond răspunde exigenţelor legale, instanţa arătând considerentele care au condus la adoptarea soluţiei, astfel că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din noul C. proc. civ.

6.2. Cu referire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea greşită a legii:

A reţinut instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei că, în ceea ce priveşte abaterile constatate de către recurenta-pârâtă la aplicarea corecţiei financiare, acestea nu au fost întemeiate, motivat de faptul că, în procedura de licitaţie, ca urmare a clarificărilor solicitate de către unul dintre ofertanţi, intimata-reclamantă a menţionat că "poziţia de A. este o cerinţă a Legii nr. 10/1995 şi nu se poate asimila sau echivala direct unei poziţii similare internaţionale."

Totodată, instanţa de fond a făcut trimitere la prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, potrivit cărora este posibil să fie atestate în România şi persoane cetăţeni străini, durata atestării fiind de maximum 3 luni de la data depunerii dosarului.

Ca atare, faţă de cele menţionate anterior, a considerat instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei că, atâta vreme cât reclamanta nu a impus cerinţa ca responsabilul tehnic cu execuţia să fie cetăţean român, documentaţia de atribuire aferentă Contractului de lucrări x/02.07.2013 "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanţa, Mamaia Sud-Lot 1" a respectat întru totul principiile nediscriminării şi recunoaşterii reciproce.

Contrar acestor susţineri, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (3) O.U.G. nr. 49/2009 "este interzisă impunerea unor condiţii de acordare a autorizaţiei pentru stabilire, prin care se dublează cerinţele şi controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România."

Astfel se stabileşte ca un ofertant este obligat să deţină certificări/autorizaţii în ţara de origine. Existenţa unei autorizări la momentul depunerii ofertelor se poate face doar pentru ofertanţii/experţii stabiliţi în statul membru unde are loc licitaţia, pentru ceilalţi fiind suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul în care ofertantul câştigă licitaţia, să depună toate diligenţele de autorizare, înainte de începerea prestării serviciilor/lucrărilor. În caz contrar, se consideră ca sunt favorizaţii experţii locali care au deja aceste certificări, ofertantul respectiv pornind în elaborarea ofertelor cu un avantaj (de timp) faţă de ofertanţii din alte state comunitare.

Concluziile activităţii de verificare, în sensul că autoritatea contractantă ANAR - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a încălcat principiul tratamentului egal, restricţionând participarea posibililor ofertanţi din spaţiul comunitar care ar fi putut implementa contractul dar nu deţineau personal A. atestat la momentul depunerii ofertei, se dovedesc aşadar judicioase.

Prin răspunsul formulat de intimata-reclamantă că "poziţia A. este o cerinţă a Legii nr. 10/1995 şi nu se poate asimila sau echivala direct unei poziţii similare internaţionale", aceasta a susţinut faptul că trebuie depuse documente specifice legislaţiei româneşti, încălcându-se dispoziţiile legale în materie, contrar reţinerilor primei instanţe.

De asemenea, instanţa de fond a interpretat prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, astfel cum a fost modificat şi completat prin Ordinul MDLTL nr. 651/2007, în sensul că, şi un cetăţean străin poate fi atestat potrivit legislaţiei româneşti, astfel că este evident că nu era necesar ca în cuprinsul documentaţiei de atribuire aferentă contractului de lucrări să se facă menţiunea cu privire la certificarea echivalentă, în statul de origine.

Or, aşa cum arată şi recurentul, este fără echivoc faptul că nu există similitudine între posibilitatea ca un cetăţean străin să poată fi atestat ca responsabil tehnic cu execuţia pe teritoriul României şi prezentarea, la momentul depunerii ofertelor a unei certificări similare, din ţara de origine.

Prin dispoziţiile O.U.G. nr. 49/2009 s-a transpus în practică Directiva nr. 204/18/EC ce face referire la "posibilitatea pentru ofertanţii din statele comunitare de a depune numai documente echivalente", aspect ce se coroborează şi cu prevederile cuprinse în H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare şi expertiză tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor care, în Anexa 1, în conţinutul art. 2, menţionează că:

"Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice şi juridice din ţară şi din străinătate, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pe teritoriul României".

Este real faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a impune în documentaţia de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiţii speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmăreşte obţinerea unor efecte de ordin social sau în legătura cu protecţia mediului şi promovarea dezvoltării durabile (art. 39 din O.U.G. nr. 43/2006).

Atâta timp cât însă, în speţă, s-a restrâns posibilitatea de a participa la organizarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări a unor ofertanţi din alte state membre UE, prin impunerea unor documente prevăzute de legislaţia românească încă de la data deschiderii ofertelor, este evident că în mod eronat a apreciat instanţa de fond că nu s-a procedat la încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Impunerea unor criterii de calificare şi selecţie, fără a se menţiona şi echivalentul autorizării, încălca prevederile art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) şi art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dezavantajând operatorii economici interesaţi cat şi ofertanţii participanţi la procedura.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 20 din 28 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Va casa sentinţa atacată şi rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 20 din 28 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând, respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 martie 2019.

Procesat de GGC - NN