Financial correction for artificial division of IT development and training contracts exceeding public procurement thresholds.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) a solicitat anularea Deciziei nr. 10403 din 03.07.2015 emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) din cadrul Ministerului pentru Societatea Informaţională şi comunicată în data de 09.07.2015; admiterea contestaţiei formulate şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a Contractelor de achiziţie nr. x din 28 februarie 2014 privind achiziţia de aplicaţii informatice şi nr. 349 din 28 martie 2014 privind achiziţia de formare profesională încheiate cu B. S.R.L. şi de 2 % din valoarea Contractului nr. x din 26 februarie 2014 dispuse prin Raportul de control nr. x din 12 mai 2015 de către echipa de control, arătând în motivare că:

"procedurile derulate de beneficiar au respectat legislaţia în vigoare respectiv Ordinul MFE nr. 1120/2013, achiziţiile nu au fost divizate artificial, nu a fost încălcat principiul transparenţei şi nicio altă prevedere legală, respectiv că măsura dispusă de reprezentanţii MSI-OIPSI este abuzivă, nelegală, netemeinică şi nejustificată.

2. Soluţia instanţei de fond.

Prin Sentinţa civilă nr. 138 din data de 26.04.2016, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia inadmisibilităţii şi acţiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanta Societatea A. S.R.L., împotriva pârâtului Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională.

3. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinţei civile nr. 138 din data de 26.04.2016 Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L., prin care a solicitat casarea sentinţei recurate în temeiul art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, reţinerea cauzei spre rejudecare pe fond, şi, pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 10403 din 03 07 2015 emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI).

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, recurenta reclamantă a arătat că în mod greşit a apreciat instanţa de fond că cele două contracte, respectiv nr. 258/28 02 2014 "furnizarea, instalarea, testarea şi întreţinerea de soluţii software" şi nr. 349/28 03 2014 "formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software implementate", sunt contracte cu acelaşi obiect, pe considerentul că toate aceste operaţiuni sunt strâns legate între ele, cu atât mai mult cu cât cuprind şi întreţinerea soluţiilor software, inseparabilă de formarea profesională a personalului utilizator.

Procedura simplificată aprobată prin Ordinul nr. 1120/2013 prevede la capitolul I: Domeniul de aplicare, că beneficiarii privaţi care achiziţionează servicii sau lucrări aplică prevederile O.U.G. nr. 34/2006 dacă se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii, stipulate la art. 9 lit. c) din ordonanţă "respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă şi valoare estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 200.000 euro."

Dacă valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, depăşeşte pragurile valorice prevăzute de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată prevăzută la cap. VII, respectiv:

a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006:

b) în cazul contractelor de servicii şi lucrări, beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată dacă nu îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la art. 9 lit. c) şi c1) din actul normativ citat mai sus.

De asemenea, în paragraful următor al capitolului I: Domeniul de aplicare al Procedurii simplificate aprobata prin Ordinul nr. 1120/2013, sunt inserate într-un pătrat, cu însemnul Atenţie, următoarele: "Este interzisă divizarea unui contract de valoare mai mică, cu acelaşi obiect. în vederea încadrării sub pragurile stipulate de prevederile O.U.G. nr. 34/2006" "Contractul care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv. Prin urmare, dacă avem un contract în care valoarea serviciilor depăşeşte valoarea produselor care se vor achiziţiona, se aplică prevederile art. 9 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ celelalte două condiţii legiferate.

Concluzia intimatului-pârât, cu privire la care instanţa nu a statuat în cadrul considerentelor, că achiziţiile au fost divizate artificial, este incorectă, pentru considerentele arătate în acţiunea introductivă.

Contractele amintite anterior nu au acelaşi obiect, respectiv Contractul nr. x/28 02 2014 are ca şi obiect "furnizarea, instalarea, testarea şi întreţinerea de soluţii software", iar Contractul nr. x/28 03 2014 are ca obiect "formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software implementate".

În al doilea rând, în paragraful următor al capitolului I: Domeniul de aplicare al Procedurii simplificate aprobata prin Ordinul nr. 1120/2013, sunt inserate următoarele: "Contractul care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv. Prin urmare, dacă avem un contract în care valoarea serviciilor depăşeşte valoarea produselor care se vor achiziţiona, se aplică prevederile art. 9 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ celelalte două condiţii legiferate.

Astfel, chiar în situaţia în care s-ar fi aplicat o singură procedură de achiziţie, atât pentru achiziţia de software cât şi pentru formarea profesională a personalului, cu valoarea estimată de 1.146.031,00 RON fără TVA, respectiv 252.980,55 euro fără TVA la un curs BNR din data de 28 012014 (1 euro = 4,5315 RON), urmând a se încheia un singur contract având ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii. Având în vedere valoarea estimată a produselor de software de 891.997.00 RON, fără TVA, mai mare decât valoarea estimată a serviciilor de formare profesională de 254.435.00 RON, fără TVA, şi raportat la prevederile enunţate în paragraful anterior, per a contrario, în situaţia în care valoarea estimată a produselor prevăzută în contract este mai mare, contractul este considerat de furnizare, şi prin urmare în cazul contractelor de furnizare beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

În continuare susţine, contrar celor reţinute de instanţa de fond că Contractele nr. x/28 02 2014 şi nr. 349/28 03 2014 nu au acelaşi obiect.

Astfel, Contractul nr. x/28 02 2014 are ca obiect furnizarea de produse, respectiv de programe informatice software personalizate pe un purtător de date, şi anume programe software create sau adaptate nevoilor specifice ale beneficiarului, conform cerinţelor exprimate de acesta, iar Contractul nr. x/28 03 2014 are ca obiect prestarea de servicii de formare profesională a personalului care utilizează produsele informatice software personalizate. Furnizarea de programe software personalizate, aferentă Contractului nr. x/28 02 2014 presupune, în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini şi ofertei furnizorului, astfel cum s-a reţinut şi în Raportul de control nr. 7651/12 05 2015 aflat la dosarul cauzei, parcurgerea următoarelor etape: analiza cerinţelor necesităţilor clientului, dezvoltarea aplicaţiei, implementarea şi testarea aplicaţiei, iar ulterior, configurarea şi implementarea bazelor de date, migrarea şi integrarea diverselor structuri de date existente.

Astfel, produsul informatic software efectiv furnizat presupune analiza cerinţelor a necesităţilor, dezvoltarea aplicaţiei, implementarea şi testarea aplicaţiei, produs livrat beneficiarului pe un suport de date însoţit de licenţă, iar serviciul aferent furnizării de produse constă în configurarea şi implementarea bazelor de date, migrarea şi integrarea diverselor structuri de date existente, respectiv punerea în operă a produsului furnizat, updatarea programului furnizat cu vechile structuri de date existente.

Prin Contractul nr. x/28 02 2014 nu s-a cesionat un drept de a utiliza soluţiile software pe o anumită perioadă de timp determinată, ceea ce ar reprezenta o prestare de serviciu, ci s-a achiziţionat un bun. Practic, nu se achită valoarea unui serviciu de acces pentru această soluţie software, ci s-a efectuat o achiziţie a acesteia astfel încât a intrat în patrimoniu ca o imobilizare necorporală, (a se vedea balanţa analitică aprilie 2016 ataşată prezentului recurs).

Faţă de constatarea că operaţiunile privind furnizarea produselor software personalizate, şi respectiv formarea profesională a personalului care le va utiliza, sunt strâns legate între ele, nu se poate concluziona că cele două Contracte nr. x/28 02 2014 şi nr. 349/28 03 2014 au acelaşi obiect, ceea ce atrage interdicţia prevăzută de Ordinul nr. 1120/2013 privind divizarea artificială a contractelor cu acelaşi obiect, şi implicit constatarea neregulii şi aplicarea corecţiei financiare potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la serviciul de întreţinere a soluţiei software, respectiv a programului informatic software personalizat, această cerinţă se regăseşte atât în caietul de sarcini pus la dispoziţie de beneficiar, cât şi în oferta furnizorului, asigurarea mentenanţei produsului informatic creat pe o perioada de 3 ani fiind inclusă în preţul final al produsului.

Cu privire la constatarea instanţei de fond, raportat la prevederile de la cap. l din Ordinul nr. 1120/201, în sensul că nu s-a făcut dovada naturii juridice a Contractului nr. x/28 02 2014 de furnizare produse sau servicii, având în vedere că acest contract are ca obiect atât furnizare de produse cât şi servicii aferente.

În considerentele sentinţei recurate, ultimul paragraf, instanţa de fond reţine următoarele: "mai susţine reclamanta că dacă ar fi fost achiziţionate împreună, cum a considerat echipa de control, valoarea mai mare a Contractului nr. x/28.02.2014 faţă de Contractul nr. x/28.03.2014 face ca operaţiunea de ansamblu să aibă natura unui contract de furnizare, în care procedura simplificată se aplică indiferent de valoare. Reclamanta nu a demonstrat aceasta susţinere; Contractul nr. x/28.02.2014 nu cuprinde doar furnizare, ci are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea şi întreţinerea de soluţii software", astfel încât nu este probat faptul că partea de furnizare în ansamblu (instalarea, testarea şi întreţinerea sunt servicii) ar fi majoritară şi ar atrage incidenţa procedurii simplificate."

În conformitate cu prevederile Capitolului I - Domeniul de aplicare din Procedura simplificată aprobată prin Ordinul nr. 1120/2013 "a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006".

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 1766 C. civ., contractul de furnizare este definit ca fiind acela prin care o parte, denumită furnizor, se obligă să transmită proprietatea asupra unei cantităţi determinate de bunuri şi să le predea, la unul sau mai multe termene ulterioare încheierii contractului ori în mod continuu, sau să presteze anumite servicii. la unul sau mai multe termene ulterioare ori în mod continuu, iar cealaltă parte, denumită beneficiar, se obligă să preia bunurile sau să primească prestarea serviciilor şi să plătească preţul lor. În cazul în care prin acelaşi contract se convine atât vânzarea unor bunuri, cât şi furnizarea unor bunuri sau servicii, atunci contractul va fi calificat în funcţie de obligaţia caracteristică şi cea accesorie.

După cum se poate observa din facturile aferente Contractului nr. x/28.02.2014 şi Contractul nr. x/28.03.2014, analiza cerinţelor, dezvoltarea, implementarea şi testarea aplicaţiei, respectiv produsul software creat şi livrat beneficiarului are valoarea fără TVA de 809.873 RON, serviciul aferent de configurare şi implementare a acestuia în baza de date existentă are valoarea de 81.723 RON, serviciul de formare profesională a personalului care utilizează acest program are valoarea de 254.000 RON, în total servicii de 335.723 RON.

Astfel, valoarea estimată a produselor de software de 809.873.00 RON fără TVA, mai mare decât valoarea estimată a serviciilor de 335.723.00 RON fără TVA, şi raportat la prevederile enunţate în paragraful anterior, per a contrario, în situaţia în care valoarea estimată a produselor prevăzută în contract este mai mare, contractul este considerat de furnizare, şi prin urmare recurenta reclamantă fiind beneficiar privat, putea să aplice procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

În baza argumentelor prezentate, consideră că nu au fost încălcate normele legale privind achiziţiile, nu au fost divizate artificial contractele şi au fost respectate întocmai normele aplicabile, prin urmare, aplicarea corecţiei de 25% din valoarea eligibilă a contractului, ca fiind nelegală şi neîntemeiată.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, formulând următoarele apărări:

Recurenta reclamantă neagă divizarea artificială a contractelor, considerând că nu a fost încălcat principiul transparenţei, bazându-se în afirmaţii pe obiectul diferit celor două contracte, respectiv nr. 258/28.02.2014 "furnizarea, instalarea, testarea şi întreţinerea soluţii software" şi nr. 349/28.03.2014 "formarea profesională a personalului care va utiliza produs* software implementate".

În ceea ce priveşte susţinerea acesteia în sensul că, dacă ar fi fost achiziţionate împreună, cum considerat echipa de control, valoarea mai mare a Contractului nr. x/28.02.2014 faţă de Contract nr. x/28.03.2014 face ca operaţiunea de ansamblu să aibă natura unui contract de furnizare, caz care procedura simplificată s-ar fi aplicat indiferent de valoare, Curtea în mod corect a constatat că Contractul nr. x/28.02.2014 nu cuprinde doar furnizare, ci are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea şi întreţinerea de soluţii software", astfel încât nu este probat faptul că partea de furnizare în ansamblu (instalarea, testarea şi întreţinerea cu servicii) ar fi majoritară şi ar atrage incidenţa procedurii simplificate.

Reaminteşte că societatea, în calitate de autoritate contractantă, a desfăşurat procedura de achiziţia publică prin cerere de oferta - Procedura simplificată conform Ordinului MFE nr. 1120/2013, în vedere atribuirii contractelor de furnizare necesare pentru realizarea proiectului "Sistem Informatic Integrat - dacă valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, depăşeşte pragurile valorice prevăzute de art. 19 O.U.G. nr. 34/2006, atunci beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată prevăzută la cap. respectiv:

- a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privaţi aplica procedura simplificată fără existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006;

- b) în cazul contractelor de servicii şi lucrări beneficiarii privaţi aplică procedura simplifica dacă nu îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la art. 9 lit. c) şi c1) din actul normativ citat mai sus".

Prin coroborarea prevederilor mai sus enunţate cu prevederile art. 9 lit. c1) "atribuirea de către entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contracte de servicii în cazul în care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

- respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50 de către o autoritate contractantă;

- valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON sumei de 200.000 euro".

În situaţia dată, valoarea cumulată a valorilor estimate pentru cele două proceduri de achiziţie pentru care s-a aplicat corecţia financiară de 25% este de 1.146.031,00 RON fără TVA, respect 252.980,55 euro fără TVA la un curs BNR din data de 28.01.2014 (1 euro= 4.5315 RON), situaţie în care beneficiarul avea obligaţia legală de a publica anunţul de participare şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), astfel cum este prevăzut şi în Partea l din H.G. nr. 519/2014.

În aceste condiţii, în mod corect, echipa de control a procedat la aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea a Contractelor de achiziţie nr. x/28.02.2014 şi nr. y/28.03.2014, având la baza prevederile art. 3 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionare neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Faţă de cele prezentate, solicită respingerea recursului formulat şi pe cale de consecinţă menţinerea sentinţei atacate ca fiind temeinica şi legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului, cu privire la examinarea recursului în completul filtru.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 februarie 2019.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta Societatea A. S.R.L. a dedus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Decizia nr. 10403 din 03.07.2015 emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) din cadrul Ministerului pentru Societatea Informaţională şi comunicată în data de 09.07.2015, solicitând anularea corecţiei financiare de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a contractelor de achiziţie, nr. 258 din 28 februarie 2014 privind achiziţia de aplicaţii informatice şi nr. 349 din 28 martie 2014 privind achiziţia de formare profesională încheiate cu B. S.R.L. şi de 2% din valoarea Contractului nr. x din 26 februarie 2014, măsuri dispuse prin Raportul de control nr. x din 12 mai 2015.

Reclamanta a susţinut că procedurile derulate au respectat legislaţia în vigoare, respectiv Ordinul MFE nr. 1120/2013, achiziţiile nu au fost divizate artificial, nu a fost încălcat principiul transparenţei şi nicio altă prevedere legală, cele două contracte având obiect diferit. Astfel, Contractul nr. x/28.02.2014 are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea şi întreţinerea soluţii software", iar nr. 349/28.03.2014 are ca obiect "formarea profesională a personalului care va utiliza produs* software implementate".

De asemenea, reclamanta a susţinut că dacă ar fi fost achiziţionate împreună, cum considerat echipa de control, valoarea mai mare a Contractului nr. x/28.02.2014, faţă de Contract nr. x/28.03.2014, face ca operaţiunea de ansamblu să aibă natura unui contract de furnizare, caz în care procedura simplificată reglementată de Ordinului MFE nr. 1120/2013 s-ar fi aplicat indiferent de valoare.

Prima instanţă a respins aceste apărări, reţinând că recurentul-reclamant nu a demonstrat faptul că Contractul nr. x/28.02.2014 ar cuprinde doar furnizare, în condiţiile în care acesta are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea şi întreţinerea de soluţii software", astfel încât nu este probat faptul că partea de furnizare în ansamblu (instalarea, testarea şi întreţinerea fiind servicii) ar fi majoritară şi ar atrage incidenţa procedurii simplificate.

Prima instanţă a reamintit că societatea, în calitate de autoritate contractantă, a desfăşurat procedura de achiziţia publică prin cerere de oferta - Procedura simplificată conform Ordinului MFE nr. 1120/2013, în vedere atribuirii contractelor de furnizare necesare pentru realizarea proiectului "Sistem Informatic Integrat".

Beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată prevăzută la cap. VII, dacă valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, depăşeşte pragurile valorice prevăzute de art. 19 O.U.G. nr. 34/2006, atunci respectiv:

- a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privaţi aplica procedura simplificată fără existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006;

- b) în cazul contractelor de servicii şi lucrări beneficiarii privaţi aplică procedura simplifica dacă nu îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la art. 9 lit. c) şi c1) din actul normativ citat mai sus".

Prin coroborarea prevederilor mai sus enunţate cu prevederile art. 9 lit. c1), dispoziţiile ordonanţei se aplică pentru atribuirea de către entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii în cazul în care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

- respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50 de către o autoritate contractantă;

- valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON sumei de 200.000 euro".

Faţă de cele reţinute, prima instanţă a împărtăşit opinia organului de control, în sensul că valoarea cumulată a valorilor estimate pentru cele două proceduri de achiziţie pentru care s-a aplicat corecţia financiară de 25% este de 1.146.031,00 RON fără TVA, respect 252.980,55 euro fără TVA la un curs BNR din data de 28.01.2014 (1 euro= 4.5315 RON), situaţie în care beneficiarul avea obligaţia legală de a publica anunţul de participare şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), astfel cum este prevăzut şi în Partea l din H.G. nr. 519/2014.

7. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Într-o primă critică, care se subscrie motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a susţinut că în mod greşit a fost reţinută în sarcina sa abaterea constând în divizarea artificială a contractelor, în vederea încadrării sub pragurile stipulate de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, contrar celor reţinute de instanţa de fond, Contractele nr. x/28.02.2014 şi nr. 349/28.03.2014 nu au acelaşi obiect. Astfel, Contractul nr. x/28 02 2014 are ca obiect furnizarea de produse, iar Contractul nr. x/28 03 2014 are ca obiect prestarea de servicii de formare profesională a personalului care utilizează produsele informatice software personalizate.

Aşa cum rezultă din informaţiile postate pe Internet, pentru beneficiarul A. S.R.L., cod SMIS 46544, s-au declanşat proceduri de achiziţie pentru:

- achiziţionarea de servere calculatoare, echipamente de reţea şi periferice, software/licenţe necesare implementării proiectului,

- achiziţionarea de aplicaţii informatice (pentru realizarea cărora poate fi necesară parcurgerea următoarelor etape: analiza cerinţelor, dezvoltare implementare şi testare) configurarea şi implementarea bazelor de date, migrarea şi integrarea diverselor structuri de date existente şi

- formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software implementate.

Înalta Curte observă că, potrivit constatărilor Raportului de control privind Contractul de finanţare nr. x/18.11.2013 recurenta reclamantă a încheiat, în realizarea proiectului finanţat "Sistem informatic integrat pentru A. SRL" 3 contracte cu cu S.C. B. S.R.L., după cum urmează:

- nr. 249, având ca obiect achiziţionare echipamente hardware;

- nr. 258, având ca obiect furnizare aplicaţie informatică pentru analiza cerinţelor dezvoltare, implementare şi testarea structurilor de date şi

- nr. 349, având ca obiect formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software aferente proiectului.

Potrivit art. 4 - obiectul contractului, din contractul intitulat "Contract de furnizare nr. x/28.02.2014" furnizorul se obligă să furnizeze şi după caz să instaleze, testeze şi să întreţină soluţiile software care au făcut obiectul achiziţiei "achiziţionare de aplicaţii informatice (pentru realizarea cărora poate fi necesară parcurgerea următoarelor etape: analiza cerinţelor, dezvoltare, implementare şi testare) configurarea şi implementarea bazelor de date, migrarea şi integrarea diverselor structuri de date existente.

Conform facturilor emise de furnizor, contravaloarea lucrărilor de analiză a cerinţelor este de 446.936,92 RON, contravaloarea lucrării de dezvoltare a "Sistemului Informativ Integrat" este de 336.337,60 RON, contravaloarea lucrărilor de Implementare a "Sistemului de Informatic Integrat" conform cerinţelor, testare şi corecţii, configurarea şi implementarea bazelor de date, migrarea şi integrarea diverselor structuri de date existente este de 322.304,52 RON, iar contravaloarea formării profesionale a personalului care va utiliza produsele implementate este de 314.960,00 .

Astfel, din cele reţinute rezultă că produsul informatic software contractat de recurenta reclamantă presupune un ansamblu de activităţi: analiza cerinţelor, a necesităţilor, dezvoltarea aplicaţiei, implementarea şi testarea aplicaţiei, livrarea produsului pe un suport de date însoţit de licenţă, aceasta însemnând că executarea obligaţiei de furnizare nu avea ca obiect un produs existent, un produs determinat ce putea fi achiziţionat de pe piaţă, ci un realizarea unui produs, "dezvoltarea unui Sistem Informatic Integrat" în acord cu nevoile beneficiarului.

Având în vedere că furnizorul s-a obligat realizeze, adică să dezvolte şi să implementeze un sistem informatic integrat, serviciile prestate nu pot fi considerate accesorii ale produsului livrat. În consecinţă, Înalta Curte apreciază că nu poate fi vorba despre un contract de furnizare, în sensul definiţiei date prin cap. IV din Anexa I din Ordinul MFE nr. 1120/2013, precum şi art. 5 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 34/2006, ci despre un contract de servicii, definit de art. 6 din acelaşi act normativ.

În această ordine de idei, Înalta Curte apreciază că pregătirea profesională a personalului care va utiliza produsele software, chiar dacă implică o prestaţie diferită de cea privind dezvoltarea produsului informatic, constituie parte integrantă a serviciului de implementare a acestuia. Ca atare, nu există niciun motiv care să justifice pregătirea personalului de către un prestator de servicii diferit de cel însărcinat cu dezvoltarea şi implementarea produsului.

Tot astfel, potrivit Regulamentului (CE) nr. 213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 2195/2002 al Parlamentului European şi al Consiliului privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) şi a Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului în ceea ce priveşte procedurile de achiziţii publice, dezvoltarea de sisteme informatice sunt clasificate ca fiind servicii IT.

Drept urmare, este neîntemeiată susţinerea recurentei reclamante potrivit căreia, chiar şi în situaţia în care s-ar fi aplicat o singură procedură de achiziţie, atât pentru achiziţia de software cât şi pentru formarea profesională a personalului, având în vedere valoarea estimată mai mare a produselor de software faţă de valoarea estimată a serviciilor de formare profesională, contractul era considerat de furnizare, şi astfel ar fi fost îndreptăţită să aplice procedura simplificată, fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de cele reţinute, Înalta Curte achiesează la constatările primei instanţe, în sensul că valoarea estimată cumulată pentru cele două proceduri de achiziţie fiind de 252.980,55 euro, fără TVA, contractele încheiate având acelaşi obiect, acela de servicii IT, beneficiarul avea obligaţia legală de a publica anunţul de participare şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene(JOUE), astfel cum este prevăzut şi în Partea l din H.G. nr. 519/2014.

Înalta Curte nu poate împărtăşi opinia recurentei reclamante nici în ceea ce priveşte încălcarea principiului proporţionalităţii prin aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea eligibilă a contractelor, având în vedere faptul că divizarea unui contract implică nerespectarea procedurilor de publicitate, fiind contrară scopului reglementării procedurilor de achiziţie publică, acela de promovare a concurenţei între agenţii economici şi asigurarea transparenţei procedurilor, aşa fiind, neregula reţinută nu poate fi considerată o deficienţă pur formală, fără impact financiar.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva Sentinţei nr. 138 din 26 aprilie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 martie 2019.

Procesat de GGC - NN