10% financial correction for excessive public procurement qualification criteria upheld; appeal dismissed

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1.1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamata Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 186/15.11.2012 şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei, anularea titlului de creanţă bugetară stabilit în sarcina debitorului Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad, stabilit conform pct. 14 din Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2012, anularea corecţiei financiare de 10% din valoarea de 419.088,38 RON fără TVA aferentă Contractului de servicii nr. x/31.05.2011; radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat; să se constate că beneficiarul nu poate fi considerat răspunzător pentru interpretarea diferită, neunitară a legislaţiei achiziţiilor publice chiar de către organismele de control.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 55 din 24 februarie 2015, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 55 din 24 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad, solicitând casarea acesteia şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta susţinut că instanţa de fond a aplicat greşit norma privind neretroactivitatea legii civile, consacrat de art. 15 din Constituţia României coroborat cu art. 6 C. civ., interpretând că actele administrative contestate ar fi fost emise după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Chiar dacă legea prevede că O.U.G. nr. 66/2011 este de imediată aplicare, aceasta se aplică faptelor înregistrate după intrarea sa în vigoare, iar, în speţă, procedura de achiziţie şi contractul s-au încheiat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Corecţia financiară de 10% şi respectiv, titlul de creanţă s-au stabilit prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2012, ca urmare a Raportului de audit de operaţiuni pentru POR 51140/AP/23.07.2012, asupra Contractului de servicii de asistenţă tehnică şi supervizare lucrări nr. x/31.05.2011 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., în cadrul proiectului "Reabilitare Clădire Colegiul Naţional Moise Nicoară Arad" cod SMIS 12673.

Actele intimatului-pârât au fost emise fără o bază legală.

Decizia de soluţionare a contestaţiei şi documentele aferente au vizat o singură critică privind procedura aplicată de recurentă, anume că ar fi impus prin documentaţia de atribuire criterii de calificare şi selecţie care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, afirmaţie subiectivă şi nesusţinută legal.

Recurenta a arătat că cerinţa referitoare la deţinerea experienţei în implementarea proiectelor finanţate din fonduri europene/internaţionale (în cadrul a cel puţin un proiect) a fost solicitată ca cerinţă minimă de calificare pentru demonstrarea capacităţii profesionale deoarece în cadrul atribuţiilor acestor diriginţi de şantier intră pe lângă activitatea de verificare a calităţii lucrărilor conform Legii nr. 10/1995 privind calitatea lucrărilor în construcţii şi activitatea de măsurare şi decontare a lucrărilor, care, în cazul proiectelor finanţate din fonduri europene/internaţionale, presupune cunoaşterea unei anumite proceduri de lucru referitor la întocmirea certificatelor interimare/finale de plată (inclusiv anexele), raportări, minute etc, care în cazul unui proiect finanţat din bugetul local de exemplu, nu sunt solicitate conform O.G. nr. 119/1999 şi Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale.

Cerinţa privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale s-a considerat că nu este restrictivă pentru un operator economic interesat de achiziţie, deoarece cerinţa era pentru o persoană cu un anumit standard profesional, care, în cazul în care nu era angajata ofertantului putea fi angajată cu contract de colaborare sau al cărui angajament de participare putea fi obţinut, conform art. 188 alin. (2) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În condiţiile stipulate în caietul de sarcini se înţelege că, pentru îndeplinirea contractului se cere o echipă şi nu doar o singură persoană, care, eventual ar putea fi înregistrată ca persoană fizică.

Cerinţa referitoare la deţinerea experienţei ca Lider de Echipă/Lider de Echipă adjunct în cadrul a cel puţin un proiect finanţat internaţional, pentru lucrări care depăşesc valoarea de 2.000.000 euro, a fost solicitată pentru demonstrarea capacităţii profesionale apreciată în acest caz funcţie de experienţa directă a şefului echipei (conform art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare), care, în cazul proiectului nostru, se estima că va asigura serviciile de asistenţă tehnică supuse achiziţiei pentru un contract de lucrări estimat la 8.259.414 euro.

Valoarea contractului încheiat pentru lucrări pentru care trebuie asigurate serviciile este de 7.019.280,1 euro. Menţiunile echipei de control stipulate în Nota de constatare nr. x/12.09.2012, cu privire la aprecierea că cerinţele nu reprezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, ca fiind privite mult prea general şi nu în legătură cu necesităţile de prestare pentru acest contract cu finanţare europeană.

Beneficiarul şi-a exercitat dreptul legal de apreciere a naturii şi complexităţii contractului, dovedind diligenţa ţi prudenţa celui mai bun administrator, cerinţele impuse nefiind nici excesive, nici restrictive, şi nu i se poate imputa săvârşirea unei abateri de la legalitate şi regularitate.

Instanţa nu s-a pronunţat asupra faptului că pârâtul nu a probat un prejudiciu care să fi fost cauzat bugetului Uniunii Europene. Un atare prejudiciu nu se poate constata, în condiţiile în care nu s-a demonstrat că cel puţin un potenţial candidat ar fi fost interesat de achiziţie şi că cerinţele aşa-zis discriminatorii l-ar fi împiedicat să participe la licitaţie.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de fond

Examinând înscrisurile cauzei şi hotărârea recurată, prin prisma criticilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. 186/15.11.2012 şi Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2012, prin care s-a stabilit în sarcina sa o corecţie financiară de 10% din valoarea de 419.088,38 RON fără TVA aferentă Contractului de servicii nr. x/31.05.2011.

Prin actele contestate autoritatea intimată a reţinut că, în cadrul procedurii de achiziţie de "Servicii de asistenţă tehnică şi supervizarea lucrărilor pentru lucrările de Reabilitare Clădire Colegiul Naţional Moise Nicoară", recurenta a încălcat obligaţia de a promova concurenţa între operatorii economici cu garantarea tratamentului egal şi nediscriminării conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. S-a mai arătat că autoritatea contractantă a impus prin documentaţia de atribuire îndeplinirea de către ofertanţi a unor criterii de calificare şi selecţie care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi, prin urmare s-a realizat o restricţie nemotivată a participării la procedura de atribuire, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Urmare a acestor constatări s-a aplicat o corecţie de 10% din valoarea cheltuielilor eligibile aprobate în baza Contractului de servicii de asistenţă tehnică şi supervizare lucrări nr. x/31.05.2011.

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, şi aceasta este şi concluzia instanţei de control judiciar.

2.1. Motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat.

Verificând sentinţa recurată prin prisma acestor dispoziţii Curtea constată că nu se poate susţine incidenţa niciuneia dintre ipotezele reglementate de textul de lege invocat, întrucât hotărârea recurată respectă exigenţele prevăzute de dispoziţiile art. 425 alin. (1) din C. proc. civ.

Raportat la obiectul cauzei, instanţa de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, pronunţându-se strict asupra aspectelor cu care a fost învestită şi raportându-se, atât la susţinerile părţilor, cât şi la dispoziţiile legale incidente, fără ca hotărârea atacată să cuprindă motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

2.2. În continuare, examinând motivul de recurs ce vizează aplicarea greşită a normelor de drept material, prevăzut de 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în speţă, prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, şi a pronunţat o soluţie legală şi temeinică.

Criticile recurentei-reclamante privind aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 nu pot fi reţinute. Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu are relevanţă în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţelor bugetare, întrucât activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanţe.

Or, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2012 şi verificările la care aceasta face referire au fost încheiate ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011.

În atare condiţii, nu se poate susţine retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea corecţiei financiare, chiar dacă au fost săvârşite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, au fost constatate de către intimat la momentul la care O.U.G. nr. 66/2011 era deja în vigoare şi se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce priveşte constatarea neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare.

În plus, intimatul a analizat neregula raportându-se la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul elaborării documentaţiei de atribuire şi publicării în SEAP a anunţului de participare.

Pe de altă parte, aşa cum a arătat şi instanţa de fond, definiţia dată de legiuitor noţiunii de "neregulă" este similară în O.U.G. nr. 66/2011 şi O.G. nr. 79/2003, astfel încât nu s-ar putea considera că fapta imputată reclamantului nu putea fi calificată ca o atare neregulă în baza legislaţiei în vigoare la data publicării în SEAP a anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire în baza cărora s-a încheiat Contractul nr. x/31.05.2011.

În continuare, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Selecţia candidaţilor/ofertanţilor trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislaţie şi cu asigurarea principiului proporţionalităţii.

Proporţionalitatea reprezintă asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

Faţă de cele arătate, cerinţele impuse de recurentă în calitate de autoritate contractantă, privind experienţa în implementarea proiectelor finanţate din fonduri europene/internaţionale, respectiv deţinerea de experienţă ca lider de echipă/lider de echipă adjunct în cadrul a cel puţin un proiect finanţat internaţional pentru lucrări ce depăşesc valoarea de 2.000.000 euro, apar ca excesive şi nejustificate, conducând la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire. Recurenta nu a probat faptul că respectivele cerinţe erau în mod obiectiv necesare şi proporţionale cu obiectul contractului. În speţă, experienţa şi capacitatea profesională puteau să fie demonstrată şi prin contracte de servicii de asistenţă tehnică şi dirigenţie de şantier efectuate pentru lucrări de reabilitare similare de aceeaşi valoare indiferent de sursa de finanţare.

De asemenea, se constată că la dosar nu s-a depus nota justificativă care trebuia ataşată la dosarul achiziţiei publice ce a fost atribuite şi care trebuia să cuprindă motivele ce au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

Capacitatea unui ofertant de a îndeplini contractul nu poate fi influenţată în mod hotărâtor de sursa de finanţare a altor lucrări şi proiecte implementate, ci se impunea astfel o analiză a experienţei similare în susţinerea unor lucrări similare indiferent de sursa de finanţare.

Cât priveşte critica referitoare la inexistenţa neregulii, în condiţiile în care nu s-ar fi probat producerea unui prejudiciu, instanţa de fond a aplicat corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, pentru existenţa neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul naţional aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal (după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).

În consecinţă, reţinându-se că motivele de recurs prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad împotriva Sentinţei civile nr. 55 din 24 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 martie 2019.

Procesat de GGC - NN