Public procurement ownership requirement deemed restrictive; appeal against financial correction penalty dismissed and administrative acts upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 4/06.01.2014 emisă de pârât, prin care a fost respinsă ca nefondată contestaţia nr. 29370/05.12.2013 formulată împotriva Notei de constatare nr. x şi, în consecinţă, admiterea contestaţiei şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.11.2013.

Prin aceeaşi acţiune, a fost solicitată şi suspendarea executării titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.11.2013, până la soluţionarea prezentei acţiuni în anulare.

Hotărârea instanţei de fond

Prin încheierea de şedinţă din data de 02.04.2014, instanţa a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a executării titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.11.2013.

Prin sentinţa civilă nr. 3038/11.11.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă ca nefondată acţiunea formulată de recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 4/6.01.2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.11.2013.

Recursul formulat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3038/11.11.2014, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, respectiv: anularea Deciziei nr. 4/6.01.2012 emisă de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07.11.2013.

În esenţă, recurentul arată că sentinţa recurată este lipsită de temeinicie şi legalitate, motivele pe care se întemeiază fiind nefondate, probele fiind analizate în mod nejudicios, hotărârea recurată fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Sentinţa recurată nu cuprinde motivele avute în vedere pentru soluţia pronunţată, instanţa însuşindu-şi opinia Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice fără a reţine scopul şi obiectivele contractului care urma să fie atribuit.

Raţionamentul primei instanţe cu privire la neregula constatată de echipa de control a MDRAP este nefondat şi lipsit de temei legal, nefiind stabilită corect situaţia de fapt, nu a stabilit legătura de cauzalitate între scopul şi durata contractului de servicii, specificul şi complexitatea serviciilor şi activităţilor de management al proiectului ce urmează a fi prestate în cadrul proiectului cod SMIS 9983.

Cerinţele solicitate de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire au fost preluate din cererea de finanţare în temeiul căreia s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x, cerinţe ce nu exced prevederilor art. 178 alin. (1) şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanţă omite a constata că la art. 188 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor/candidaţilor informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru Îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii,.

Legiuitorul a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor/candidaţilor aceste informaţii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru. îndeplinirea contractului.

în speţă, la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a luat în considerare principalele categorii de riscuri specifice impuse de implementarea proiectului care făcea obiectul Contractului de finanţare nr. x.

Pentru asigurarea şi îndeplinirea serviciilor de consultanţă potrivit scopului contractului, specificului activităţilor de consultanţă, volumului şi complexităţii serviciilor, precum şi a proiectului care făcea obiectul Contractului de finanţare nr. x, era necesară atât dovedirea existenţei resurselor umane, cât şi dovedirea existenţei resurselor materiale pentru desfăşurarea activităţile de management ale proiectului cod SMIS 9983.

Cerinţa solicitată de autoritatea contractantă privind existenţa în proprietate a unor resurse materiale care urmau a fi utilizate de personalul alocat proiectului, a urmărit eliminarea riscurilor aferente îndeplinirii contractului.

În speţă, autoritatea contractantă a avut în vedere că existenţa în proprietate a unor resurse materiale de tipul celor specificate explicit în documentaţia de atribuire, reflectă dreptul potenţialului candidat/ofertant de a poseda, folosi şi dispune de resursele materiale în mod exclusiv, absolut şi perpetuu şi oferă garanţia îndeplinirii contractului în deplină concordantă cu angajamentul ofertantului/candidatului faţă de obiectivele proiectului.

Autoritatea contractantă a specificat în nota justificativă că "se consideră necesar ca ofertantul câştigător să aibă la dispoziţie cel puţin resursele materiale indicate" pentru îndeplinirea funcţiilor de management al proiectului şi îndeplinirea contractului.

În cazul în care ofertantul/candidatul nu ar fi fost în măsură să facă dovada existenţei în proprietate a echipamentelor tehnice solicitate or să aibă la dispoziţie cel puţin resursele materiale indicate, putea conduce la riscul de neîndeplinire a activităţilor specifice scopului contractului de achiziţie publică, la generarea unei succesiuni de costuri directe suplimentare, la întârzierea proiectului şi eventual la nerealizarea sa.

Din această perspectivă, considerentele primei instanţe şi pretinsa abatere constatată pe baza susţinerilor pârâtei M.D.R.A.P. sunt pur formale şi lipsite de conţinut, şi dovedesc interpretarea arbitrară.

Este neîndoielnic faptul că, prima instanţă a omis să reţină prevederile art. 7 şi art. 11 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data achiziţiei.

Prima instanţă a omis să reţină că la procedura de cerere de oferte organizată de autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, au participat doi ofertanţi - S.C. A. S.R.L şi S.C. B. S.R.L.

Ofertantul S.C. A. S.R.L. a depus oferta de angajament de susţinere din partea S.C. C. S.R.L., iar ofertantul S.C. B. S.R.L a depus oferta de angajament de susţinere din partea S.C. D. S.R.L., pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind resursele tehnice solicitate necesare îndeplinirii contractului de servicii în bune condiţii.

Prima instanţă nu a reţinut că ambii ofertanţi au îndeplinit cerinţele minime de calificare privind resursele tehnice solicitate necesare îndeplinirii contractului de servicii în bune condiţii.

În urma procedurii de atribuire, autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte a încheiat cu S.C. A. S.R.L. contractul de achiziţie publică de servicii nr. x pentru valoarea de 55.949,43 RON la care se adaugă TVA în valoare de 13.427,87 RON.

Autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte a stabilit şi aplicat criteriile de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică, potrivit actelor normative care reglementează domeniul achiziţiilor publice în vigoare la acea dată.

Criteriile de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională s-au limitat strict la cele necesare pentru executarea corespunzătoare a contractului de achiziţie publică de servicii nr. x.

Criteriile au avut o legătură concretă, obiectivă şi proporţională cu scopul şi obiectul contractului, durata acestuia şi activităţile de management a proiectului cod SMIS 9983 care au făcut obiectul contractului de servicii: consultanţă în domeniul juridic, consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, consultanţă în domeniul monitorizării şi implementării proiectului, detaliate corespunzător în documentaţia de atribuire.

Instanţa a omis să examineze în mod efectiv neregulile săvârşite prin utilizarea unor pretinse "cerinţe restrictive", precum şi dacă autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte a cauzat efectiv un prejudiciu, prin raportare la ansamblul actelor normative care reglementează domeniul achiziţiilor publice şi conformitatea operaţiunilor şi a cheltuielilor cu normele comunitare şi naţionale.

Deţinerea resurselor materiale necesare îndeplinirii în bune condiţii a contractului de management de proiect stabilite conform criteriilor minime de calificare prezentau relevanţă şi nu erau disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Prima instanţă a omis să reţină că ANRMAP nu a constatat şi nu a evidenţiat încălcări sau eludări ale legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice de către autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte pentru care să impună măsuri corective ale documentaţiei de atribuire.

De asemenea, prima instanţă a omis să reţină că nu au existat sesizări adresate Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de către potenţiali candidaţi referitor la "cerinţe de calificare restrictive" înscrise de autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte în documentaţia de atribuire.

La data iniţierii şi pe durata procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L. erau aplicabile prevederile O.G. nr. 79/2003.

Potrivit O.G. nr. 79/2003, Autoritatea de management a Programului Operaţional Regional din cadrul M.D.R.A.P. avea obligaţia şi deţinea pârghiile necesare pentru constatarea eventualelor nereguli săvârşite de UAT Municipiul Târgovişte pe durata procedurii de atribuire a contractului.

La art. 11 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003 legiuitorul a dispus că, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente, au responsabilitatea de a lua măsurile necesare pentru identificarea neregulilor şi constatarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, precum şi pentru recuperarea sumelor reprezentând creanţe bugetare rezultate din nereguli.

La art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, legiuitorul a dispus că, în scopul identificării neregulilor, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au obligaţia verificării sesizărilor provenite din interiorul şi din exteriorul autorităţii, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit şi în rapoartele de control ale instituţiilor cu atribuţii de control al obţinerii, derulării şi utilizării fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente.

În aceeaşi notă, la art. 11 alin. (2)1 din O.G. nr. 79/2003 erau prevăzute următoarele:

"Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare au obligaţia de a iniţia procedura de constatare a creanţelor bugetare rezultate din nereguli în interval de 7 zile lucrătoare de la primirea sesizărilor menţionate la alin. (2)."

Prin raportare la prevederile O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data procedurii de atribuire a contractului în cauză, autoritatea de management a Programului Operaţional Regional din cadrul M.D.R.A.P. nu a identificat nereguli de la aplicarea legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, aspect nereţinut de către prima instanţă în sentinţa civilă nr. 3038/11.11.2014.

O.U.G. nr. 66/2011, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea l, nr. 461 din 30 iunie 2011, iar H.G. nr. 519/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 481 din 28 iunie 2014.

Prima instanţă a omis să constate că acţiunea autorităţii contractante de a înscrie în documentaţia de atribuire sintagma "existenţa în proprietate", s-a înfăptuit la data când erau în vigoare dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, iar M.D.R.A.P. nu a identificat nereguli de la aplicarea legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice.

Misiunea echipei de verificare din cadrul Direcţiei Generale Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR s-a desfăşurat în perioada 16.09. - 28.10.2013 după finalizarea şi implementarea contractului.

Actul administrativ Nota de constatare nr. x care constată pretinsa neregulă după finalizarea şi implementarea integrală a contractului, dovedeşte interpretarea discreţionară, arbitrară şi excesivă a normelor juridice aplicabile în cauză.

Sentinţa civilă nr. 3038/11.11.2014 este lipsită de motivare în ceea ce priveşte proba că neregula constatată a condus la crearea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora

Prima instanţă a omis să reţină că echipa de control a M.D.R.A.P. nu a consemnat explicit în Nota de constatare nr. x, care sunt sumele plătite în mod necorespunzător sau necuvenit şi prejudiciul cauzat proiectului şi programului operaţional în cauză, consecinţă a naturii şi gravităţii neregularităţilor individuale constatate pe seama abaterilor săvârşite de UAT Municipiul Târgovişte.

Valoarea creanţei bugetare a fost stabilită prin aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului nr. x/17.08.2010, potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Descrierea abaterii este stabilită de legiuitor la pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi semnifică "Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire nelegale."

Potrivit principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecventa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Prima instanţă a omis să reţină că, actul administrativ Nota de constatare nr. x nu precizează impactul financiar al neregulii constatate asupra proiectului derulat de beneficiarul UAT Municipiul Târgovişte, fiind încălcat principiul proporţionalităţii prevăzut în O.U.G. nr. 66/2011.

Aplicarea de corecţii financiare ca măsură administrativă luată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este justificată în cazul constatării unor nereguli care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prima instanţă a omis să constate că în Nota de constatare nr. x nu se specifică explicit care au fost potenţialii ofertanţi/candidaţi împiedicaţi să participe sau a căror participare a fost restricţionată la procedura de atribuire.

În situaţia în care prin cerinţa solicitată de autoritatea contractantă în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale se încălcau principiile nediscriminării şi tratamentului egal, orice operator economic stabilit într-un stat membru care dorea să ofere servicii avea dreptul de a contesta procedura conform legii.

Impunerea cerinţei în cauză a constituit o măsură adecvată obiectivului legitim urmărit de solicitantul finanţării UAT Municipiul Târgovişte şi se justifică prin motive imperative de interes generai de natură să asigure realizarea obiectivului urmărit.

În consecinţă, se solicită admiterea recursului împotriva sentinţei civile nr. 3038/11.11.2014 pronunţată de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând, să se dispună admiterea acţiunii iar pe cale de consecinţă anularea, în tot, a actelor administrative Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07.11.2013 şi Decizia nr. 4/06.01.2014.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a formulat întâmpinare la recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, prin care a solicitat, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, sentinţa recurată fiind temeinică şi legală.

Astfel, recurenta-reclamantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada că dispun în proprietate de cel puţin următoarele echipamente:

"Calculator desktop sau laptop -minim 3 bucăţi; soft operare, inclusiv licenţă - minim 3 bucăţi; soft editare şi prelucrare taxe, cu licenţă - minim 3 bucăţi; imprimantă color, pentru formate A4 - minim 3 bucăţi; mijloc de transport - minim 1 bucăţi".

Având în vedere faptul că forma juridică în care ofertantul deţine bunurile solicitate nu are nicio relevanţă pentru buna îndeplinire a contractului, pentru prestarea serviciului achiziţionat (consultanţa), prestatorul putea dispune şi de echipamente închiriate, în comodat sau deţinute sub o altă formă decât proprietatea.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la inexistenţa unui prejudiciu şi, implicit, a unei nereguli, trebuie avut în vedere că, în cauză, s-a săvârşit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În speţă, neregula constă în acţiunea recurentei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate, presupune implicit, potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Recurenta a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a angajat să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare.

În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză, rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03.

Aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor, prin urmare O.U.G. nr. 66/2011 consacră în art. 2, principiul proporţionalităţii. Normele fiscale, având un caracter imperativ, se înscriu în situaţiile juridice obiective, astfel încât, indiferent de momentul săvârşirii abaterii, se impune, fără a putea fi considerată retroactivitate, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, care, în cazul constatării unor nereguli, în baza principiului proporţionalităţii, la stabilirea cheltuielilor neeligibile, generează situaţii mai favorabile beneficiarilor, în raport de aplicarea anterioară a prevederilor O.G. nr. 79/2003, care stabilea neeligibilitatea întregii sume, plătite sau care urma să fie solicitată la rambursare.

Pentru neregulile constatate cu privire la încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice, principiul proporţionalităţii a fost reglementat în O.U.G. nr. 66/2011 prin stabilirea de corecţii financiare, conform COCOF/2007 aprobat prin Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv - Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice, aşa cum a fost preluat în legislaţia naţională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP. Autoritatea contractantă este singura responsabilă de nerespectarea condiţiilor legale în materie de achiziţii publice.

Verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât "controlul" exercitat de ARMAP la publicarea în SEAP şi altă întindere, acestea neputând să se excludă reciproc.

Recurenta a cunoscut şi şi-a asumat prin încheierea contractului toate drepturile şi obligaţiile aferente acestuia, cunoscând foarte bine verificările care se fac asupra modului de implementare.

Potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare."

De asemenea, conform art. 16 şi urm. din Contractul de finanţare, "(16) Beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a Contractului, OI, AM POR şi oricăror altor persoane autorizate în acest sens de către acestea, precum şi Autorităţii de Certificare şi Plată, Autorităţii de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat sa verifice sau sa realizeze controale/audituri asupra modului de implementare a proiectelor cofinanţate din instrumente structurale, sau agenţilor desemnaţi de către acestea, sa verifice, cu ocazia vizitelor la fata locului, prin examinarea documentelor originale şi obţinerea de copii de pe aceste documente, modul de implementare a Proiectului.

Corecţia financiară a fost aplicată în baza prevederilor art. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la data efectuării controlului, potrivit cărora pentru "aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale", corecţia financiară este de 10%, cu posibilitatea reducerii acesteia la 5%, în funcţie de gravitate.

Astfel, având în vedere faptul că în speţă a fost aplicată corecţia financiară minimă de 5%, afirmaţiile recurentei sunt nefondate.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului-pârât prin care au fost reluate argumentele pentru care se solicită admiterea recursului şi casarea sentinţei, concluzionând că argumentele expuse de MDRAP sunt nefondate şi netemeinice, demonstrând o interpretare arbitrară şi discreţionară a dispoziţiilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice şi excesul de putere în exercitarea atribuţiilor de identificare a unor pretinse nereguli.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a apărărilor formulate, raportat la dispoziţiile legale incidente, s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părţilor conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 26 septembrie 2017, a fost admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei civile nr. 3038 din 11 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, părţile fiind citate în şedinţă publică potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile şi apărările expuse, raportat la dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a fost beneficiara Contractului de finanţare prin Programul Operaţional Regional 2007-2013 Axa prioritară 3, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POS, pentru implementarea Proiectului nr. 9983.

În calitate de autoritate contractantă, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a organizat- procedura de cerere de oferte, fiind încheiat contractul de consultanţă nr. x/17.08.2010 cu S.C. A. S.R.L.

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.11.2013 s-a reţinut că, în procedura de atribuire aferentă contractului de achiziţie nr. x/17.08.2010, Autoritatea contractantă a solicitat cerinţe restrictive prin Fişa de date, în sensul că s-a solicitat "existenţa în proprietate" a unor resurse materiale necesare pentru executarea contractului, respectiv:

"a) Calculator desktop sau laptop -minim 3 bucăţi; b) soft operare, inclusiv licenţă - minim 3 bucăţi; c) soft editare şi prelucrare taxe, cu licenţă - minim 3 bucăţi; d) imprimantă color (pentru formate A4) - minim 3 bucăţi; e) mijloc de transport - minim 1 bucăţi."

Prin cerinţele restrictive evocate au fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 motiv pentru care a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului verificat, respectiv 3.412,35 RON.

Împotriva notei de constatare nr. x a formulat contestaţie Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, contestaţie ce a fost respinsă prin Decizia nr. 4/6.01.2014 emisă de MDRAP .

Recurenta-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, să verifice legalitatea celor două acte respectiv - Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.11.2013 cu privire la contractul de finanţare nr. x cod SMIS 9983 "Reabilitarea, modernizarea,dezvoltarea şi echiparea infrastructurii educaţionale - Şcoala cu clasele I-VIII Paul Bănică din Municipiul Târgovişte" şi a Deciziei nr. 4/6.01.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte.

Prin sentinţa nr. 3038/11.11.2014, instanţa de fond a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în considerentele sentinţei fiind expusă pe larg situaţia de fapt, fiind analizate probele administrate, instanţa evocând normele substanţiale incidente şi aplicarea lor în speţă, soluţia de respingere a acţiunii fiind susţinută de considerentele expuse.

Instanţa de fond nu "şi-a însuşit opinia Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice" aşa cum susţine recurenta ci, analizând în ansamblu situaţia de fapt şi drept, a constatat că actele atacate sunt legale, prin cerinţele minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura contractului, autoritatea contractantă săvârşind o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta invocă o insuficientă cercetare a cauzei sub aspectul stării de fapt raportat la probatoriul administrat, susţinere ce nu poate fi reţinută în condiţiile în care instanţa, ţinând cont de probatoriul administrat şi dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 926/2006, a stabilit pe deplin situaţia de fapt şi drept, în sensul că cerinţele de calificare vizând "deţinerea în proprietate a unor resurse materiale" pentru implementarea Contractului de servicii nr. x, sunt cerinţe restrictive care nu prezintă relevanţă în raport cu natura contractului de achiziţie publică.

În raport de obiectul Contractului menţionat (obiect stabilit la art. 4 - dosar fond) şi dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, se constată că cerinţele impuse de recurenta-reclamantă la atribuirea contractului de achiziţie publică, sunt restrictive, restricţionând accesul la procedură a potenţialilor ofertanţi, în cauză fiind săvârşită o neregulă în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că instanţa de fond nu a răspuns fiecărui argument prezentat de reclamantă în susţinerea uneia şi aceleiaşi cereri nu duce la incidenţa în cauză a motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocate de recurentă, doctrina şi jurisprudenţa statuând, cu caracter unitar, că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument invocat în susţinerea aceleiaşi cereri.

În condiţiile în care instanţa de fond a stabilit situaţia de fapt şi drept, fiind analizate susţinerile şi probele administrate în cauză de ambele părţi, argumentele expuse în considerente fiind în măsură să susţină soluţia pronunţată, permiţând totodată exercitarea controlului judiciar, criticile recurentei apar ca nefondate.

Hotărârea recurată, respectă exigenţele impuse atât de dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât şi cele prevăzute de art. 6 § 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, noţiunea de proces echitabil presupunând ca o instanţă internă care nu a motivat decât pe scurt hotărârea să fie examinat în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse.

În cauza de faţa, instanţei de fond a examinat "în mod real" problemele esenţiale invocate de reclamantă expunând considerentele avute în vedere pentru respingerea acţiunii, context în care motivele de recurs întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu pot fi reţinute.

Nici motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu sunt incidente în cauză, instanţa de fond aplicând corect normele de drept material incidente.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Prin H.G. nr. 925/2006 au fost aprobate normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.G. nr. 34/2006, iar la art. 8 vizând criteriile de calificare se arată că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Cerinţele de calificare impuse de recurenta-reclamantă prin fişa de date la capitolul V.4, punct 2, referitor la "existenţa în proprietate a unor resurse materiale …" sunt restrictive în raport de dispoziţiile legale evocate, fiind disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului, fiind încălcate astfel atât dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cât şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, argumentele expuse de instanţa de fond fiind corecte şi însuşite de instanţa de recurs.

Prin Nota justificativă nr. x/18.06.2010, reclamanta nu a fost în măsură să motiveze cerinţele cu privire la formularul nr. 7, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, noţiunea de "a avea la dispoziţie" nefiind echivalentă cu noţiunea de a avea în proprietate resursele materiale enumerate în formularul nr. 7 lit. a-e) în baza unor contracte de comodat, închiriere, etc.

La Capitolul II din H.G. nr. 925/2006 sunt stabilite criteriile de calificare şi selecţie iar instanţa de fond a analizat criteriile impuse cu nerespectarea dispoziţiilor art. 7 şi 11 din actul normativ menţionat raportat la art. 8 alin. (1), astfel că susţinerile recurentei vizând faptul că instanţa "a omis să reţină prevederile art. 7 şi 11 din H.G. nr. 925/2006" nu pot fi reţinute de instanţa de recurs în raport de criticile subsumate motivelor de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurenta susţine că ambii ofertanţi au îndeplinit cerinţele minime de calificare privind resursele tehnice solicitate, dar prin actele contestate nu s-a reţinut că ofertanţii nu au îndeplinit condiţiile solicitate ci faptul că prin fişa de date au fost impuse criterii restrictive, fiind săvârşită o neregulă în sensul dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că procedura de achiziţie publică nu a fost contestată de potenţialii ofertanţi nu este un argument juridic pentru anularea actelor contestate, neregula fiind definită de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu dispoziţiile prevederilor contractuale or a altor angajamente lega încheiate în baza acestor dispoziţii".

Recurenta susţine că instanţa a omis să verifice incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003, dar în considerentele sentinţei filele 8-9 din sentinţă, sunt expuse pe larg argumentele cu privire la neretroactivitatea legii având în vedere atât dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 cât şi Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale precum şi Hotărârea CJUE în cauzele conexe C 260/2014 şi C-261/2014.

Recurenta susţine că Nota de constatare a neregulilor emisă în baza controlului efectuat, a avut loc după finalizarea şi implementarea contractului dar omite dispoziţiile art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 9 pct. 17 din Contractul de finanţare autorităţile de control având dreptul de a efectua verificări pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a "Programului Operaţional Regional 2007-2013"

Nu pot fi reţinute criticile vizând încălcarea principiului proporţionalităţii, corecţia financiară de 5% din valoarea contractului de achiziţie publică fiind stabilită conform art. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în vigoare la data efectuării controlului) fiind orientată spre minimul prevăzut de dispoziţiile legale incidente.

Lipsa prejudiciului invocat de recurentă nu înlătură efectul încălcării dispoziţiilor legale având în vedere dispoziţiile art. 2 lit. a) teza finală, art. 6 alin. (3) dar şi a art. 9 pct. 2 teza finală din O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei civile nr. 3038 din 11 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei civile nr. 3038 din 11 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 martie 2018.