Validity of financial correction for alleged illegal procurement negotiation and insufficient proof of contractor qualification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data 29.12.2014 sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung, prin Primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat anularea Deciziei nr. 232/17.07.2014 emisa de către pârât prin care s-a respins contestaţia formulată; anularea Informării nr. x/29.05.2014 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 14; anularea Notei de neconformitate nr. x emise de către Direcţia Generala Proiecte Europene (DGPE) din cadrul MDRAP şi, implicit, a reducerii procentuale de 25% aplicate de pârât prin nota menţionată cu privire la Contractul de dirigenţie nr. x/20.03.2013 semnat cu S.C A. S.R.L. în cadrul Contractului de finanţare nr. x, cod SMIS 12940, încheiat în cadrul POR 2007 - 2013 pentru proiectul "Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei istorice şi de agrement Complex Parc x" şi readucerea la bugetul proiectului a sumei de 65.000,00 RON.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 81/F-CONT din 21 mai 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată.

2. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia şi casarea sentinţei recurate cu consecinţa anulării Deciziei nr. 232/17.07.2014 emisa de către pârâtul MDRAP şi, implicit, a Informării nr. x/29.05.2014 şi Notei de neconformitate nr. x emise de către Direcţia Generala Proiecte Europene (DGPE) din cadrul MDRAP. În subsidiar, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, reducerea corecţiei de la 25% la 5%, având în vedere atât gravitatea redusă a abaterii, cât şi a faptului că unul dintre cele trei motive care au condus la aplicarea sancţiunii a fost anulat de către instanţa de fond.

2.1. În motivarea recursului, s-au arătat următoarele:

Recurenta a arătat că, prin hotărârea recurată, instanţa în mod greşit a respins acţiunea, prin care s-a solicitat anularea reducerii procentuale de 25 % aplicată de paratul MDRAP la Contractul de dirigenţie nr. x/20.03.2015, semnat de către S.C A. S.R.L. în cadrul contractului de finanţare nr. x În fapt, instanţa de fond a analizat cele trei motive de nelegalitate invocate de către paratul MDRAP, respectiv: neîndeplinirea condiţiilor prevăzute in documentaţia de atribuire privind experienţa similara a d-lui B.; negocierea in timpul procedurii; transmiterea ofertei financiare cu preţul licitat în urma fazei finale electronice.

Deşi instanţa a admis contestaţia formulata de reclamant cu privire la motivul referitor la necesitatea transmiterii ofertei financiare cu preţul licitat în urma fazei finale electronice, a respins acţiunea, deşi, in condiţiile anulării unuia dintre motivele de aplicare a sancţiunii, soluţia corecta era admiterea în parte a acţiunii cu reducerea procentului de reducere de la 25 % la minimum de 5%.

Aşadar, instanţa a reţinut faptul ca toate cele trei oferte au propus preturi noi (diferite de cele iniţiale), situate sub nivelul de 85 % din valoarea estimata a contractului. În aceasta situaţie, prima instanţa a apreciat corect faptul ca, autoritatea contractanta in aplicarea prevederilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, le-a solicitat tuturor transmiterea ofertei financiare cu preţul licitat în urma fazei finale electronice (formularul de oferta refăcut - anexa) şi fundamentarea economica a modului de formare a noului preţ.

Aşa cum s-a consemnat in raportul procedurii din 26.02.2012, S.C C. nu a transmis anexa la formularul de oferta, ceea ce a atras aplicarea de către comisia de evaluare, a prevederilor art. 79 alin. (1) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006, fara a mai evalua justificarea economica a noului preţ propus de aceasta ofertanta, din moment ce nedepunerea formularului de oferta refăcut echivalează cu lipsa angajamentului pentru acest nou preţ şi cu neconformarea la cerinţele din fisa de date a achiziţiei.

Cat priveşte motivaţia instanţei de fond cu privire la primul şi cel de-al treilea motiv ce au stat la baza aplicării sancţiunii de către MDRAP, aceasta nu poate fi menţinută.

Astfel, prin fişa de date, s-a solicitat ca diriginţii de şantier să dovedească implicarea în cel puţin un contract similar având rol de diriginte în domeniul pentru care au fost solicitaţi.

Astfel, pentru dl B., operatorul economic S.C. A. S.R.L. a prezentat iniţial în documentaţia de calificare, următoarele documente:

- scrisoare de recomandare din partea UNRMI - pagina 147, pentru "Consolidare, restaurare şi valorificare turistică a Bisericii Sfânta Vineri, Ploieşti"

- scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina - pagina 149, pentru "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis"

- scrisoare de recomandare din partea Primăriei Municipiului Târgovişte - pagina 150, pentru "Reintroducerea în circuitul turistic al Cetăţii de Scaun Târgovişte - Lot 1".

Pe parcursul analizării şi verificării documentelor, în conformitate cu prevederile art. 35 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă a solicitat clarificări şi completări ale documentelor prezentate de S.C. A. S.R.L. pentru demonstrarea îndeplinirii criteriului de calificare privind experienţa similară pentru diriginţii de şantier. În acest sens, s-a solicitat completarea unui tabel în care să se facă referire la "documente doveditoare din care să reiasă implicarea dirigintelui de şantier în cel puţin un contract similar având rol de diriginte de şantier pentru domeniul pentru care a fost nominalizat. Ex. PV faze determinante sau situaţii de lucrări semnate şi ştampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părţi relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc.".

Prin această solicitare, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu a limitat posibilitatea operatorului economic de a demonstra îndeplinirea cerinţelor de calificare referitoare la experienţa similară a personalului cheie şi prin alte mijloace. Astfel, se poate constata că prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012, autoritatea contractantă a lăsat deschisă lista documentelor prin care să se dovedească implicarea dirigintelui de şantier în cel puţin un contract similar ("Ex. PV faze determinante sau situaţii de lucrări semnate şi ştampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părţi relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc.").

Operatorul economic S.C. A. S.R.L. a răspuns acestei solicitări, ataşând tabelul completat cu informaţiile cerute, precum şi o declaraţie sub semnătură privată emisă de dl B. Informaţiile înscrise în tabel fac referire la aceleaşi documente prezentate iniţial de S.C. A. S.R.L. în documentaţia de calificare, respectiv cele trei scrisori de recomandare menţionate mai sus.

Prin declaraţia transmisă, dl B. declară că a activat ca diriginte de şantier în toate domeniile pentru care a fost solicitat de către operatorul economic S.C. A. S.R.L., în cadrul a două proiecte:

"Restaurarea, Valorificarea turistică durabilă şi Consolidarea Bisericii din Comuna Măneşti, judeţul Prahova" "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis" (pentru care a fost depusă iniţial o scrisoare de recomandare).

În Decizia nr. 232/17.07.2014 privind soluţionarea contestaţiei, pârâtul MDRAP, menţionează că, în ceea ce priveşte declaraţia remisă de către dl. B., aceasta nu este conformă cu cerinţa Autorităţii contractante formulată prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012 deoarece declaraţia sub semnătură privată nu poate produce singură dovada îndeplinirii cerinţei experienţei de minim un contract similar pentru domeniul unde este propus ci însoţită de alte documente, ca cele menţionate de autoritatea contractantă, prin solicitarea de clarificare.

Nu se poate accepta această poziţie a pârâtului, deoarece din analiza documentelor prezentate de S.C. A. S.R.L., se constată că prin declaraţia emisă sub semnătură privată, dl B. a declarat că a activat ca diriginte de şantier pentru proiectul "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis", în toate domeniile pentru care a fost solicitat de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. Declaraţia este însoţită de o scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina pentru proiectul "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis".

Prin urmare, în completarea scrisorii de recomandare emisă de D. S.A. Câmpina pentru proiectul "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis", S.C. A. S.R.L. a transmis şi o declaraţie a d-lui B. prin care, sub semnătură privată, acesta declară că în cadrul proiectului menţionat a activat ca diriginte de şantier în toate domeniile pentru care a fost solicitat.

În consecinţă, se poate constata faptul că, declaraţia sub semnătură privată a d-lui B. a fost însoţită şi de un alt document (scrisoare de recomandare), iar informaţiile din cele doua documente se completează şi demonstrează implicarea d-lui B. în cel puţin un contract similar având rol de diriginte de şantier pentru domeniile pentru care a fost solicitat de S.C. A. S.R.L. Prin urmare, dovada îndeplinirii cerinţei experienţei de minim un contract similar pentru domeniul unde este propus, s-a făcut prin declaraţia sub semnătură privată a d-lui B. şi scrisoarea de recomandare !emisă de D. S.A. Câmpina. Autoritatea contractantă a avut în vedere faptul că declaraţia sub semnătură privată emisă de dl B. se supune prevederilor art. 326 privind falsul în declaraţii, din Legea nr. 286/2009 privind C. pen.

Toate aceste argumente dovedesc îndeplinirea de către dl B. a condiţiilor din documentaţia de atribuire privind experienţa similară. Astfel, îndeplinirea cerinţelor de calificare din fisa cu date privind capacitatea tehnica şi/sau profesională a S.C. A. S.R.L. a fost stabilita în urma analizării tuturor informaţiilor prezentate de ofertant pe parcursul procedurii de atribuire, in conformitate cu prevederile art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. În concluzie, autoritatea contractanta nu poate fi acuzata ca a declarat câştigătoare o oferta care nu îndeplinea cerinţele de calificare şi selecţie.

Referitor la susţinerea negocierii în timpul procedurii, se arată că, potrivit art. 13 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "stabilirea valorii corecţiilor financiare prin aplicarea coeficienţilor de corecţie prevăzuţi în anexa la ordonanţă se face cu încadrarea corectă a prevederilor actelor normative încălcate în categoria de abateri descrisă de aceasta."

Având în vedere cele prezentate mai sus, se poate constata că în cazul contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. x/20.03.2013, aplicarea corecţiei/reducerii s-a făcut de către AM POR - DGPE (Direcţia Generală Programe Europene) prin raportare la o abatere care se referă la o eventuală negociere a autorităţii contractante cu ofertanţii, pe parcursul procedurii de atribuire, negociere care nu a fost făcută. Cum se poate observa din argumentele prezentate în materialul de faţă, pe parcursul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a negociat nici un moment cu ofertanţii. Toate solicitările au avut ca scop numai clarificarea sau completarea conţinutului ofertelor şi au fost făcute în scris cu respectarea tratamentului egal. Prin urmare, interpretarea data de către instanţa de fond nu are legătura cu realitatea, in sensul ca, in nici o situaţie autoritatea contractanta, nu a făcut concesii şi nu a impus condiţii care ar fi derogat de la condiţiile iniţiale ce ar putea fi interpretate ca fiind negocieri în timpul procedurii.

In drept, au fost invocate prev. art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

2.2. Întâmpinarea

Intimatul-pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE (M.D.R.A.P) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Cu privire la primul motiv de nelegalitate invocat de recurenta-reclamantă referitor la respectarea condiţiilor prevăzute în documentaţia de atribuire privind experienţa similară, instanţa de fond reţine în mod corect că documentele depuse în susţinerea experienţei similare-declaraţia pe propria răspundere, nu dovedesc îndeplinirea cerinţei.

Sunt considerate relevante pentru demonstrarea experienţei similare, următoarele tipuri de documente: procese-verbale faze determinate sau situaţii de lucrări semnate şi stampilate de dirigintele propus, recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul, părţi relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul.

Prin adresa înregistrată la registratura Autorităţii contractante sub nr. x/2012, operatorul economic S.C. A. S.R.L. răspunde solicitării de clarificări nr. x/22.11.2012, ataşând tabelul solicitat precum şi o declaraţie sub semnătură privată emisă de dl. B. Prin declaraţia comunicată dl. B., propus diriginte de şantier pentru domeniile şi subdomeniile 1.1, 2.2. (domeniul de activitate 4), 6, 8.2 (domeniul de activitate 5), declară faptul că:

"în cadrul proiectelor Restaurarea, valorificare turistică durabilă şi consolidarea bisericii din Comuna Măneşti, judeţul Prahova şi Renovare, consolidare şi extindere imobil birouri Bucureşti, strada x nr. 11 bis a activat ca diriginte de şantier în domeniile:

1 - consolidare/restaurare monumente istorice, atestat MCPN în domeniul de activitate 1 restaurare arhitectură;

2.2. - construcţii civile, industriale şi agricole, categoria C, atestat MCPN în domeniul de activitate 4 consolidare/restaurare structuri istorice;

8.2. - instalaţii sanitare, termoventilaţii, atestat MCPN în domeniul de activitate 5, inginerie instalaţii;

6 - construcţii edilitare şi de gospodărie comunală".

Declaraţia prezintă aplicate, sub textul citat mai sus, un număr de 7 ştampile diferite, cuprinzând numele d-lui B. şi diverse domenii în care este autorizat conform reglementărilor în vigoare (Diriginte de şantier Autorizat de ISC 2.3. construcţii industriale, agricole - Categoria B, Diriginte de şantier Autorizat ISC 1. Produse pentru construcţii, Diriginte de şantier Autorizat ISC 6.1. lucrări tehnico-edilitare-de alimentări apă şi de canalizare, Diriginte de şantier Autorizat ISC 10.1 Consolidări construcţii - inclusiv monumente, Diriginte de şantier Autorizat ISC, Inginer responsabil execuţie nr. 747, Specialist nr. 271 S).

Prin tabelul comunicat de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. se menţionează, cu privire la demonstrarea experienţei d-lui B. în domeniile şi subdomeniile 1.1, 2.2 (domeniul de activitate A), 6, 8.2 (domeniul de activitate 5), la documente doveditoare din care să reiasă implicarea dirigintelui de şantier în cel puţin 1 contract similar, având rol de diriginte de şantier pentru domeniul în care a fost nominalizat, următoarele:

- "Scrisoare de recomandare UNRMI - pagina 147 în cadrul documentelor de calificare;

Scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina - pagina 149 în cadrul documentelor de calificare

Scrisoare de recomandare din partea S.C. E. S.R.L. - pagina 150 în cadrul documentelor de calificare."

În concluzie, operatorul economic S.C. A. S.R.L., în afară de documentele depuse iniţial în cadrul documentaţiei de calificare, nu prezintă decât o declaraţie sub semnătura privată a dirigintelui propus pentru îndeplinirea activităţilor din contract pentru domeniile şi subdomeniile 1.1, 2.2 (domeniul de activitate 4), 6, 8.2 (domeniul de activitate 5). În ceea ce priveşte declaraţia remisă de către dl. B. aceasta nu este conformă cu cerinţa Autorităţii contractante formulată prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012 şi conform căreia, documentele doveditoare pentru demonstrarea experienţei de minim 1 contract similar ar trebui realizată prin "PV faze determinante sau situaţii de lucrări semnate şi ştampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părţi relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc".

Declaraţia sub semnătura privată nu poate produce singură dovada îndeplinirii cerinţei experinţei de minim 1 contract similar pentru domeniul unde este propus ci însoţită de alte documente,, ca cele menţionate de Autoritatea contractantă, prin solicitarea de clarificare.

Mai mult decât atât, documentele menţionate de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. în tabelul comunicat ca urmare a solicitării de clarificări nr. x/22.11.2012, respectiv scrisoarea de recomandare emisă de Uniunea Naţională a Restauratorilor de Monumente Istorice (UNRMI) - pagina 147 în cadrul documentelor de calificare, scrisoarea de recomandare din partea S.C. D. S.A. Câmpina - pagina 149 în cadrul documentelor de calificare şi scrisoarea de recomandare din partea S.C. E. S.R.L. - pagina 150 în cadrul documentelor de calificare, nu îndeplinesc, în totalitate, condiţiile solicitate pentru dovada experienţei similare.

Astfel, din scrisorile de recomandare emise de UNRMI sub nr. x, prezentă la pagina 147 din cadrul documentelor de calificare şi S.C. D. S.A. Câmpina - pagina 149 în cadrul documentelor de calificare, nu reiese în primul rând calitatea în care Uniunea Naţională a Restauratorilor de Monumente Istorice emite această recomandare, aceea de asociaţie şi/sau beneficiar al serviciilor şi, în al doilea rând natura şi domeniul serviciilor prestate de dl. B. în proiectele indicate în cele 2 recomandări.

În concluzie, documentele prezentate de către operatorul economic S.C. A. S.R.L., pentru demonstrarea şi îndeplinirea Cerinţei nr. 5 - Personal cheie, respectiv "implicarea în cel puţin un contract similar având rol de diriginte de şantier în domeniul pentru care a fost solicitat", cerinţă cuprinsă atât în documentaţia de atribuire, Anunţul de participare şi Fişa de date a achiziţiei, precum şi prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012, nu sunt suficiente şi nu demonstrează experienţa în domeniile solicitate de către Autoritatea contractantă.

Evaluarea documentelor realizată de comisia de evaluare nu a ţinut cont şi nu a urmărit, în totalitate, documentaţia de atribuire şi nici măcar propria solicitare de clarificare formulată tocmai pentru se constata în mod clar modul de îndeplinire a cerinţei minime nr. 5 din Anunţul de participare.

Comunicarea unor documente noi, în susţinerea contestaţiei, documente ce nu au fost depuse prin documentaţia de calificare şi care nu au fost evaluate de către comisia de evaluare în cadrul procesului de atribuire a contractului de servicii de dirigenţie de şantier nu pot legitima o hotărâre a comisiei de evaluare luată în urmă cu mai bine de 2 ani. Comisia de evaluare trebuia să verifice şi să evalueze oferta depusă, în integralitatea sa, prin prisma solicitărilor formulate prin documentaţia de atribuire, cu respectarea legislaţiei relevante în domeniu ţinând cont doar de documentele depuse de operatorul economic şi trebuia să o declare admisibilă sau nu, în funcţie de rezultatul evaluării.

Mai mult decât atât, îndeplinirea cerinţei minime solicitate de recurenta reclamantă şi dovada îndeplinirii acesteia trebuia realizată de operatorul economic interesat de procedură şi nu de Autoritatea contractantă, cum se susţine în prezenta acţiune, ca urmare a depunerii documentelor noi, ce nu au făcut parte din documentaţia de participare a S.C. A. S.R.L.

Pe cale de consecinţă, având în vedere că pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei experienţei de minim un contract similar pentru domeniile unde a fost propus, s-a depus doar declaraţia sub semnătură privată a d-lui B., rezultă aşa cum în mod corect reţine şi instanţa de fond că s-a săvârşit o neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la susţinerile reclamantei referitoare la încadrarea neregulii, instanţa de fond reţine în mod corect incidenţa în prezenta cauză a prevederilor prevăzute la pct. 9 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011-negocierea în timpul procedurii de atribuire.

În speţa de faţă, termenul de "negociere" este folosit în sensul de concesie. Ca urmare, orice derogare de la condiţiile iniţiale apare ca o negociere nepermisă. Or, reclamanta, deşi a impus o condiţie şi implicit dovedirea îndeplinirii ei, ulterior a preluat fără a fi dovedite în mod corespunzător susţinerile operatorului economic privind îndeplinirea condiţiei, ceea ce echivalează cu o concesie sau o negociere interzisă de lege.

Referitor la critica reclamantei cu privire la necesitatea transmiterii ofertei financiare cu preţul licitat în urma fazei finale electronice, deşi instanţa de fond apreciază că nu sunt incidente prevederile art. 169 din O.U.G. nr. 34/2006, constată în mod corect că în cauză s-a încălcat legislaţia în materia achiziţiilor publice şi aplicarea sancţiunii s-a efectuat în conformitate cu prevederile legale.

În ceea ce priveşte motivul de recurs reprezentat de reducerea corecţiei financiare de la 25 % la 5%, s-a solicitat înlăturarea lui ca fiind inadmisibil, având în vedere faptul că această critică nu a fost susţinută de recurenta-reclamantă prin cererea de chemare în judecată şi nu a fost analizată de prima instanţă, faţă de disp. art. 488 alin. (2) C. proc. civ.

În măsura în care se va trece peste excepţia inadmisibilităţii, se arată că aceste susţineri sunt neîntemeiate, întrucât în speţă au fost săvârşite mai multe abateri, fiind încălcate normativele legale în materia achiziţiilor publice.

In drept, au fost invocate prev. art. 205 alin. (2) C. proc. civ. coroborat cu art. 490 alin. (2) C. proc. civ.

În conformitate cu dispoziţiile art. 411 coroborat cu art. 223 C. proc. civ., s-a solicitat judecarea cauzei şi în lipsa părţilor.

2.3. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi aceasta i-a fost comunicata în termenul legal.

3. Procedura de soluţionare a recursului

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 08 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 20 septembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru soluţionarea recursului conform art. 493 alin. (5) sau 6 din C. proc. civ. pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.2. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

3.2.1. Situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de prima instanţă

Recurentul-reclamant Municipiul Câmpulung este beneficiarul proiectului "Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei istorice şi de agrement complex Parc x", cod SMIS 12940.

În vederea atribuirii contractului de servicii de dirigenţie de şantier în cadrul proiectului, UAT Municipiul Câmpulung a iniţiat procedura licitaţiei deschise, cu etapa finala prin licitaţie electronica cu o runda de participare, prin publicarea Anunţului de participare nr. x/20.04.2012. Conform Anunţului de participare, valoarea estimata a fost de 692570,00 RON, iar criteriul de atribuire a fost preţul cel mai scăzut.

Potrivit Raportului procedurii nr. x din 26.02.2013, la procedura au participat un număr de 9 operatori economici care şi-au depus ofertele. Din cele 9 oferte, au fost declarate admisibile 3 oferte înaintate de către agenţii economici care au participat şi la etapa finala - licitaţie electronica. Ca urmare a desfăşurării etapei finale, a fost declarat câştigător operatorul economic S.C. A. S.R.L., cu o propunere financiara de 260.000 RON, fără TVA.

Prin Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 14, înregistrata la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sub nr. x/2014, reclamantului i-a fost comunicată decizia de aplicare a unei reduceri procentuale de 25 % din valoarea contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. x/20.03.2013.

Decizia de reducere procentuala de 25 % din valoarea contractului x/20.03.2013, încheiat cu S.C. A. S.R.L., a avut ca bază Nota de neconformitate nr. x, prin care s-ar fi identificat abateri de la aplicarea legislaţiei naţionale şi comunitare in domeniul achiziţiilor publice, aferente contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. x/20.03.2013. Aceste abateri reţinute au fost următoarele:

- din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat că autoritatea contractantă a declarat căştigătoare o ofertă care nu îndeplinea cerinţele de calificare şi selecţie, respectiv cerinţa din fişa de date ca, pentru fiecare diriginte de şantier, să se facă dovada implicării în cel puţin un contract similar având rol de diriginte de şantier în domeniul pentru care a fost propus; dl. B. a fost propus pentru 4 poziţii, dar a depus recomandări din care nu reiese faptul că a îndeplinit poziţia de diriginte pentru cele 4 domenii (1.1., 2.2, 6 şi 8.2);

- din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat că autoritatea contractantă a descalificat în mod eronat oferta cu preţul cel mai mic.

În temeiul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv punctul 1.9 din aceasta, a fost aplicată o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. x/20.03.2013.

Împotriva Informării nr. x/29.05.2014 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 14 şi a Notei de neconformitate nr. x emise de Direcţia Generala de Proiecte Europene din cadrul MDRAP, Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Câmpulung a formulat contestaţie in condiţiile art. 42 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţie, care a fost respinsa prin Decizia nr. 232/17.07.2014, emisa de către MDRAP.

3.2.2. Precizare privind limitele de judecare în recurs

Înalta Curte constată că prin sentinţa recurată, prima instanţă a considerat ca fiind fondate motivele de nulitate referitoare la abaterea reţinută de intimată şi constând în faptul că autoritatea contractantă ar fi descalificat în mod eronat oferta cu preţul cel mai mic.

Cu toate acestea, deşi a reţinut că această abatere nu se confirmă, prima instanţă a constatat că actele administrative contestate rămân valabile sub aspectul neregulii constatate, constând în negocierea în timpul procedurii de atribuire, prevăzută de pct. 1.9 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, precum şi sub aspectul sancţiunii aplicate de 25% din valoarea contractului în cauză, având în vedere că subzistă una din cauzele care a determinat încadrarea legală şi sancţiunea, conform celor menţionate în analiza efectuată asupra punctului I din contestaţie.

În recurs, instanţa de recurs reţine că acest aspect legat de înlăturarea abaterii de mai sus a căpătat putere de lucru judecat, nefiind recurat de intimata-pârâtă, singura parte ce avea interes procesual în recurarea considerentelor sentinţei pe acest aspect.

3.2.3. Cu privire la primul motiv de casare, referitor la îndeplinirea de către dirigintele de şantier propus de S.C. A. S.R.L. (B.) a condiţiilor prevăzute în documentaţia de atribuire privind experienţa similară

Aşa cum s-a reţinut mai sus, prin fişa de date s-a solicitat ca diriginţii de şantier să dovedească implicarea în cel puţin un contract similar având rol de diriginte în domeniul pentru care au fost solicitaţi.

Astfel, pentru dl B., operatorul economic S.C. A. S.R.L. s-au prezentat iniţial în documentaţia de calificare, următoarele documente:

- scrisoare de recomandare din partea UNRMI - pagina 300 verso din dosarul de fond, pentru "Consolidare, restaurare şi valorificare turistică a Bisericii Sfânta Vineri, Ploieşti"

- scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina - pagina 301 din dosarul de fond, pentru "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis"

- scrisoare de recomandare din partea Primăriei Municipiului Târgovişte - pagina 1301 verso din dosarul de fond, pentru "Reintroducerea în circuitul turistic al Cetăţii de Scaun Târgovişte - Lot 1".

Pe parcursul analizării şi verificării documentelor, autoritatea contractantă a emis solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012, prin care a precizat lista documentelor ce ar putea dovedi implicarea dirigintelui de şantier într-un contract similar ("Ex. PV faze determinante sau situaţii de lucrări semnate şi ştampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părţi relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc.").

Operatorul economic S.C. A. S.R.L. a răspuns acestei solicitări, ataşând tabelul completat cu informaţiile cerute (informaţiile înscrise în tabel fac referire la aceleaşi documente prezentate iniţial de S.C. A. S.R.L. în documentaţia de calificare, respectiv cele trei scrisori de recomandare menţionate mai sus), iar în plus o declaraţie sub semnătură privată emisă de dl. B.

Prin declaraţia comunicată, dl. B. a declarat faptul că:

"în cadrul proiectelor Restaurarea, valorificare turistică durabilă şi consolidarea bisericii din Comuna Măneşti, judeţul Prahova şi Renovare, consolidare şi extindere imobil birouri Bucureşti, strada x nr. 11 bis a activat ca diriginte de şantier în domeniile:

1 - consolidare/restaurare monumente istorice, atestat MCPN în domeniul de activitate 1 restaurare arhitectură;

2.2. - construcţii civile, industriale şi agricole, categoria C, atestat MCPN în domeniul de activitate 4 consolidare/restaurare structuri istorice;

8.2. - instalaţii sanitare, termoventilaţii, atestat MCPN în domeniul de activitate 5, inginerie instalaţii;

6 - construcţii edilitare şi de gospodărie comunală".

Intimata-pârâtă a reţinut faptul că dl. B. a depus recomandări din care nu reiese faptul că a îndeplinit poziţia de diriginte pentru cele 4 domenii (1.1., 2.2-domeniul de activitate 4, 6 şi 8.2-domeniul de activitate 5), iar în ceea ce priveşte declaraţia dată, aceasta nu poate produce singură dovada îndeplinirii cerinţei experienţei, ci doar însoţită de alte documente ca cele menţionate de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificare.

În ceea ce priveşte documentele menţionate în tabelul comunicat ca urmare a solicitării de clarificări, intimata-pârâtă a arătat că din scrisorile de recomandare emise de UNRMI sub nr. x/2010 şi S.C. D. S.A. Câmpina nu reies calitatea în care Uniunea Naţională a Restauratorilor de Monumente Istorice emite această recomandare, aceea de asociaţie şi/sau beneficiar al serviciilor şi natura şi domeniul serviciilor prestate în proiectele indicate în cele două recomandări. În plus, comunicarea unor documente noi, în susţinerea contestaţiei, documente ce nu au fost depuse prin documentaţia de calificare şi care nu au fost evaluate de către comisia de evaluare în cadrul procesului de atribuire a contractului de servicii de dirigenţie de şantier nu pot legitima o hotărâre a comisiei de evaluare luată în urmă cu mai bine de 2 ani.

Înalta Curte constată că sunt întemeiate susţinerile recurentei-reclamante care combat aceste apărări ale intimatului-pârât.

Astfel, declaraţia dată de către dl. B. este însoţită de o scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina pentru proiectul "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis".

În consecinţă, conform chiar susţinerilor intimatei, declaraţia dată de inginer nu a avut ca scop dovedirea prin ea însăşi a cerinţei experienţei, ci a fost depusă ca o confirmare pentru celelalte documente depuse odată cu oferta (în speţă, pentru recomandarea D.).

Astfel, este lipsită de relevanţă şi susţinerea intimatei în sensul că nu puteau fi primite documente noi cu ocazia răspunsului la clarificări, cât timp această declaraţie nu reprezenta un înscris nou cu valoare probantă prin ea însăşi, ci o reconfirmare a înscrisurilor depuse anterior. Ca urmare, această declaraţie, ce nu a fost invocată ca atare de către recurenta-reclamantă ca făcând dovada prin ea însăşi a cerinţei experienţei, nu reprezenta baza probatorie pe care se sprijină argumentele acesteia.

Dimpotrivă, argumentele sale se sprijină pe cele trei recomandări invocate de recurenta-reclamantă, astfel că şi reţinerea primei instanţe în sensul că pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei s-a depus în completare numai declaraţia sub semnătură privată a d-lui B., este nefondată, recurenta-reclamantă reinvocând cu ocazia clarificărilor cele trei recomandări depuse anterior.

În ceea ce priveşte aceste trei recomandări, Înalta Curte constată că cel puţin raportat la scrisoarea de recomandare emisă de D. S.A. Câmpina pentru "Renovare, Consolidare şi Extindere Imobil Birouri Bucureşti, Str. x, nr. 11 bis", poate fi considerată ca fiind îndeplinită cerinţa experienţei.

Astfel, din cuprinsul acesteia reies natura şi domeniul serviciilor prestate în proiectul indicat în recomandare, respectiv renovare, consolidare şi extindere imobil birouri cu privire la o clădire ce face parte din patrimoniul naţional, fiind declarată monument istoric grupa B. Chiar solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă se referea la recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul, cerinţă îndeplinită de recomandarea emisă de D. S.A. Câmpina.

În ceea ce priveşte susţinerea că din cuprinsul acestei recomandări nu reiese calitatea în care D. S.A. emite această recomandare, se constată că acest aspect a fost reproşat de către intimata-pârâtă numai cu referire la scrisoarea de recomandare emisă de UNRMI, iar nu şi cu privire la scrisoarea de recomandare emisă de D., criticată exclusiv sub aspectul naturii şi domeniilor serviciilor prestate în proiect.

În concluzie, Înalta Curte constată că această recomandare era suficientă pentru a face dovada îndeplinirii de către dl B. a condiţiilor din documentaţia de atribuire privind experienţa similară, în mod nelegal fiind constatată abaterea cu acest conţinut.

3.2.4. Cu privire la motivul de casare referitor la reţinerea abaterii constând în negocierea în timpul procedurii

Înalta Curte constată că intimata-pârâtă a reţinut incidenţa în prezenta cauză a prevederilor prevăzute la pct. 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011-negocierea în timpul procedurii de atribuire, deşi în fapt actul sancţionator nu cuprinde nicio referire la conţinutul acestei abateri (când şi în ce formă s-a produs).

În faţa instanţei, intimata a justificat această încadrare prin aceea că termenul de "negociere" este folosit în sensul de concesie, prin aceea că orice derogare de la condiţiile iniţiale apare ca o negociere nepermisă; or, reclamanta, deşi a impus o condiţie şi implicit dovedirea îndeplinirii ei, ulterior a preluat fără a fi dovedite în mod corespunzător susţinerile operatorului economic privind îndeplinirea condiţiei, ceea ce echivalează cu o concesie sau o negociere interzisă de lege.

Înalta Curte constată că abaterea reţinută de intimată ca fiind cea de la punctul 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reprezentată de negocierea în timpul procedurii de atribuire, are următoarea descriere:

"contractul a fost atribuit prin licitaţie deschisă sau restrânsă, dar autoritatea contractantă a negociat cu ofertanţii pe parcursul procedurii de atribuire; fac excepţie discuţiile/solicitările care au ca scop numai clarificarea sau completarea conţinutului ofertelor ori precizarea obligaţiilor autorităţii contractante."

Or, intimata nu a reţinut nicio asemenea faptă în sarcina recurentei, ci a reîncadrat aspectele constatate cu ocazia reţinerii primei abateri (cea referitoare la neîndeplinirea cerinţei experienţei similare) ca întrunind latura obiectivă a abaterii de la punctul 1.9. Astfel, intimata a realizat o încadrare în drept greşită şi o suprapunere între cele două abateri; în plus, instanţa de recurs a reţinut deja, la punctul 3.2.3 din prezentele considerente, că abaterea constând în neîndeplinirea de către dirigintele de şantier propus de S.C. A. S.R.L. (B.) a condiţiilor prevăzute în documentaţia de atribuire privind experienţa similară, nu poate fi reţinută. Ca atare, nici această abatere, constând în negocierea în timpul procedurii de atribuire, nu poate fi reţinută.

3.2.5. În concluzie, cum niciuna din cele două abateri menţinute de prima instanţă nu mai poate fi reţinută în recurs, Înalta Curte constată că nu mai prezintă interes procesual analizarea motivului de recurs cu privire la faptul că prima instanţă ar fi trebuit să dispună reducerea procentului corecţiei financiare, faţă de înlăturarea celei de a treia abateri.

3.3. Temeiul procedural al soluţiei date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va admite acţiunea şi va anula Nota de neconformitate nr. x, Informarea nr. x/29.05.2014 şi Decizia nr. 232/17.07.2014 emise de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung împotriva sentinţei nr. 81/F-CONT-CA din 21 mai 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. x în contradictoriu cu intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung.

Anulează Nota de neconformitate nr. x, Informarea nr. x/29.05.2014 şi Decizia nr. 232/17.07.2014 emise de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 martie 2018.