Public Procurement: Failure to Disqualify Bidder Lacking Mandatory ISO 9001 Certification and Improper Use of Negotiated Procedure for Predictable Additional Works

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, reţine următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Târgul-Jiu, prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 201/11.06.2014, prin care a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestaţia formulată împotriva măsurilor dispuse prin Informările nr. x/23.04.2014 şi, respectiv, nr. y/05.05.2014, privind plata cheltuielilor aprobate prin cererile de rambursare nr. x şi y - finală.

Pârâtul a invocat prin întâmpinarea depusă la dosar, excepţia inadmibsilităţii cererii în ceea ce priveşte reducerile procentuale de 25% aplicate la valoarea Actelor adiţionale nr. 2 şi 3 la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011, încheiat de reclamantă cu S.C. A..

Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 3416 din 12 decembrie 2014, a respins excepţia inadmisibilităţii invocată de pârât şi a respins contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Tg. -Jiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva sentinţei civile nr. 3416 din 12 decembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitând casarea hotărârii şi rejudecând cauza, pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a formulată.

Cererea de recurs este întemeiată, în drept, pe motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat, recurentul-reclamant susţinând, în esenţă, că instanţa de fond a încălcat şi aplicat greşit normele de drept material incidente speţei, respectiv prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, există doar două documente prin care se pot stabili corecţii financiare şi anume "Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" şi "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare".

Prin urmare, afirmă recurentul că actele emise de pârât intitulate "Informare" sau "Notă de conformitate" nu au reglementare în O.U.G. nr. 66/2011 şi nici în O.G. nr. 22/2012, neputând constitui titluri de creanţă executorii, astfel cum a reţinut instanţa de fond.

În susţinerea cererii de recurs, recurentul-reclamant reiterează şi argumentele dezvoltate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, în sensul că la întocmirea actelor adiţionale nr. 2 şi 3 la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011 au fost respectate dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 57 din H.G. nr. 925/2006, iar în ceea ce priveşte contractul de servicii de publicitate nr. x au fost respectate dispoziţiile art. 2 alin. (2) şi art. 82 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea acestuia ca nefondat. A fost anexată şi delegaţia consilierului juridic B. care a întocmit întâmpinarea depusă la dosar.

Recurentul-reclamant nu a formulat răspuns la întâmpinare.

Raportorul apreciază că cererea de recurs se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

Procedura derulată in recurs

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a solicitat constatarea nulităţii recursului promovat in cauză, pentru nemotivare.

Prin încheierea pronunţată de completul de filtru la data de 17 ianuarie 2017, s-a respins excepţia nulităţii recursului, s-a admis în principiu recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu împotriva sentinţei civile nr. 3416 din 12 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, stabilindu-se ca soluţionarea căii de atac să se realizeze în condiţiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În recurs nu s-au administrat mijloace de probă noi şi nu s-au formulat concluzii scrise.

Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului şi faţă de apărările, respectiv susţinerile intimatului, Înalta Curte, după reevaluarea probatoriului administrat în cauză şi raportat la cadrul normativ aplicabil, constată că recursul este nefondat, în sensul şi pentru argumentele expuse în continuare.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă a sentinţei atacate din prezenta decizie, soluţia primei instanţe a fost aceea de respingere a acţiunii recurentei- reclamante.

În esenţă, aşa cum s-a reţinut prin considerentele hotărârii primei instanţe, judecătorul fondului a apreciat, cu privire la fondul cauzei că indiferent de denumirea dată actului prin care reclamantului i s-a comunicat aplicarea corecţiei de 25% din valoarea actelor adiţionale nr. 2 şi nr. 3 la contractul de lucrări de execuţie nr. 61/09.09.2011, ca urmare a notelor de neconformitate nr. x şi, respectiv, nr. 96490/18.11.2013, sunt înscrisuri ce reprezintă acele note de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare la care face referire art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. S-a mai reţinut că procedura şi termenul de contestare a acestor titluri de creanţă (expres definite ca atare la punctul 20 al art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011) sunt cele prevăzute la art. 46 - art. 50 din CAPITOLUL V - Contestarea titlurilor de creanţă emise pentru recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli - al O.U.G. nr. 66/2011.

Reţine instanţa că termenul de "maximum 30 de zile calendaristice de la data comunicării titlului de creanţă", prevăzut la art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, a început să curgă la data de 14 februarie 2014 şi s-a împlinit la data de 17 martie 2014, iar necontestarea lor are drept consecinţă inadmisibilitatea punerii în discuţie, în prezenta procedură, a legalităţii şi temeiniciei măsurii de aplicare a corecţiei de 25% la valoarea actelor adiţionale nr. 2 şi nr. 3 la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011.

În continuare instanţa fondului susţine că informările nr. x/23.04.2014 - privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x şi nr. y/05.05.2014 - privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. y - Finală, cuprind numai justificarea motivului pentru care s-au constatat neeligibile parte din sumele reprezentând contravaloarea facturilor emise în executarea celor două acte adiţionale, astfel că, la acest moment, reclamanta nu ar putea contesta decât corectitudinea modului în care corecţia a fost aplicată, reducerile fiind operate în executarea măsurilor dispuse prin notele de neconformitate întocmite în luna noiembrie 2013.

Referitor la corecţia de 10%, aplicată prin nota de neconformitate nr. xla valoarea contractului de servicii de publicitate încheiat cu S.C. C. S.R.L., instanţa a reţinut că a fost încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut la art. alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care oferta depusă de S.C. D. a fost declarată neconformă deoarece a fost întocmită fără respectarea cerinţelor impuse prin clarificarea nr. 54684/23.12.2012, dar în aceeaşi situaţie se afla şi oferta depusă de S.C. C. S.R.L., raportat la singura cerinţă privind standardele de asigurare a calităţii, prevăzută la punctul III.2.4) din fişa de date:

"Prezentarea certificatului ISO 9001 sau echivalent pentru servicii de publicitate", ofertantul câştigător prezentând numai o notificare ce atesta faptul că a demarat procesul de certificare al sistemului de management în conformitate cu ISO 9001:2008, document ce nu constituie probă a asigurării unui nivel corespunzător al calităţii în accepţiunea art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a reţinut că necesitatea prezentării certificatului ISO 9001 sau a documentului echivalent care să demonstreze asigurarea unui nivel al calităţii corespunzător celui atestat prin certificatul ISO este circumscrisă momentului achiziţiei, fiind un criteriu pentru atribuirea contractului iar S. C. C. S.R.L. nu îndeplinea acest criteriu, şi această ofertă era neconformă şi ar fi trebuit declarată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Soluţia de respingere a acţiunii este corectă.

Recurentul-reclamant a investit a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, cu o acţiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 201/11.06.2014, prin care a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestaţia formulată împotriva măsurilor dispuse prin Informările nr. x/23.04.2014 şi, respectiv, nr. y/05.05.2014, privind plata cheltuielilor aprobate prin cererile de rambursare nr. x şi y - finală.

Asa cum reiese din actele şi lucrările dosarului, în urma verificării documentaţiei aferente Cererii de rambursare nr. 4 pentru contractul de finanţare a proiectului cod SMIS 7532, cu titlul "Modernizare străzi în Municipiul Târgu Jiu, etapa 11/1 (în cadrul unui plan integrat)", s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice în actele adiţionale nr. 2 şi nr. 3 la Contractul de lucrări nr. x/09.09.2011, astfel că, în temeiul art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin Notele de neconformitate nr. x (pentru actul adiţional nr. x) şi, respectiv nr. y/28.11.2013 (pentru actul adiţional nr. x) a fost aplicată recurentului o reducere procentuală de 25% din valoarea fiecăruia dintre cele două acte adiţionale.

Acest aspect privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. 4, a fost comunicat recurentului- reclamant, în data de 14.02.2014, prin fax, comunicându-se atât Notele de neconformitate nr. x şi nr. y/28.11.2013 cât şi Informarea nr. 94148/14.02.2014.

Informarea nr. x/23.04.2014 a vizat situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. y, fiind menţinute reducerile procentuale instituite anterior fără a se mai realiza o verificare a achiziţiei celor două Acte adiţionale, urmând ca sumele reprezentând reducerea procentuală de 25% din valoarea Actelor adiţionale nr. x şi nr. y la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011 să fie reţinute din valoarea facturilor fiscale ce fac obiectul rambursărilor până la recuperarea integrală a cuantumului reducerilor procentuale.

Este de precizat că Unitatea Administrativ Teritorială Târgu-Jiu nu a formulat contestaţie/plângere administrativă împotriva măsurilor dispuse mai sus.

În acest context, susţinerile recurentului privind aplicarea greşită normele de drept material incidente speţei, respectiv prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, există doar două documente prin care se pot stabili corecţii financiare şi anume "Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" şi "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare", nu pot fi reţinute câtă vreme, necontestat, în cadrul procedurii analizate, ca urmare a notelor de neconformitate nr. x şi, respectiv, nr. x/18.11.2013, procedura şi termenul de contestare a acestor titluri de creanţă (expres definite ca atare la punctul 20 al art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011) sunt cele prevăzute la art. 46 - art. 50 din CAPITOLUL V - Contestarea titlurilor de creanţă emise pentru recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli - al O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, notele de neconformitate nr. x şi, respectiv, nr. y/18.11.2013, reprezintă acele note de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare, la care face referire art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe lângă argumentaţia curţii de apel, trebuie remarcat că niciunul dintre textele invocate de recurent ca reprezentând temeiul legal al reducerii procentuale aplicate nu sunt incidente în cauză de vreme ce, reclamantul nu ar putea contesta decât corectitudinea modului în care corecţia a fost aplicată, reducerile fiind operate în executarea măsurilor dispuse prin notele de neconformitate întocmite în luna noiembrie 2013.

Referitor la criticile recurentului în sensul că la întocmirea actelor adiţionale nr. x şi y la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011 au fost respectate dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 57 din H.G. nr. 925/2006, iar în ceea ce priveşte contractul de servicii de publicitate nr. x au fost respectate dispoziţiile art. 2 alin. (2) şi art. 82 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nici acestea nu pot fi reţinute.

Cu privire la reducerea procentuală aplicată la valoarea celor două acte adiţionale, în ceea ce priveşte actul adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011, din actele dosarului reiese că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru achiziţionarea de lucrări suplimentare, procedând astfel în temeiul dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, text de lege potrivit cu care:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial".

Or, lucrările cuprinse în Actul adiţional nr. x nu au caracter imprevizibil, fiind determinate de dezvoltarea urbană, concretizată prin construcţii noi, parcări noi, etc., astfel că nu se poate vorbi despre existenţa unor împrejurări excepţionale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceeaşi neregulă a fost constatată şi în ceea ce priveşte Actul adiţional nr. x, lucrările suplimentare fiind determinate de "degradările apărute la sistemul rutier existent în urma traficului intens, generat de dezvoltarea accelerată a zonei prin lucrări de infrastructură drum şi case de locuit în cartierul Preajba, coroborat cu precipitaţiile abundente din ultima perioadă şi a ciclurilor repetate de îngheţ-dezgheţ din această iarnă.", degradări ce s-au materializat în faianţări şi burduşiri apărute pe str. x - Ciocârlău, pe o suprafaţă de 3883 mp.

În Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziţie, reclamantul a menţionat că "la modul general, burduşirile apar de obicei în zonele unde capacitatea portantă a complexului rutier este insuficientă şi pot apărea, fie pe întreaga suprafaţă a drumului sau numai în anumite zone, mai frecvent spre marginea părţii carosabile", astfel că nici această situaţie nu poate fi asociată unei situaţii imprevizibile.

În ceea ce priveşte reducerea procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii publicitate nr. x încheiat între reclamantă şi S.C. C. S.R.L., potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, se permite autorităţii contractante de a introduce, în documentaţia de atribuire, doar criterii de calificare şi selecţie referitoare la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, "operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176."

Mai mult, conform prevederilor art. 188 alin. (2) din acelaşi act normativ, în vigoare la data procedurii:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b)o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c)informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;"

Totodată, în raport de prevederile art. 191 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii:

"în cazul în care solicită prezentarea unor certificate, emise de organisme independente, prin care se atestă faptul că operatorul economic respectă anumite standarde de asigurare a calităţii, autoritatea contractantă trebuie să se raporteze la sistemele de asigurare a calităţii bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea.", iar prin art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, se stipulează că:

"în cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii."

Ofertantul declarat câştigător, respectiv S.C. C. S.R.L. a depus, pentru îndeplinirea cerinţei privind asigurarea calităţii şi îndeplinirea sistemelor de management a calităţii, o Notificare, emisă la data de 22.12.2012, de către S.C. E. S.R.L., prin care "se confirmă faptul că S.C. C. S.R.L. a demarat procesul de certificare al sistemelor de management în conformitate cu ISO 9001:2008, ISO 14001:2004, OHSAS 18001:2007 cu Organismul de Certificare E..". Prin Notificare se comunică şi perioada de valabilitate a documentului, respectiv "30 de zile de la data emiterii."

Aşadar, operatorul economic S.C. C. S.R.L. nu deţinea niciun certificat ISO 9001 sau echivalent, astfel cum se solicitase prin documentaţia de atribuire, prezentarea Notificării ce "confirmă" demararea procesului de certificare, nefiind de natură a proba asigurarea unui nivel al calităţii corespunzător, la acelaşi nivel ca şi în cazul existenţei unui certificat emis de un Organism de Certificare. Oricând, pe parcursul procesului de certificare, operatorul economic ar fi putut renunţa la obţinerea unui certificat ISO iar necesitatea prezentării unui astfel de certificat este circumscrisă momentului achiziţiei, fiind un criteriu de care autoritatea contractantă se foloseşte la atribuirea contractului, astfel că nu poate fi prorogată pentru o altă perioadă sau termen, care nu are legătură cu procedura şi cu termenele procedurale din documentaţia de atribuire.

Recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă trebuia să constate că oferta este inacceptabilă şi să atribuie contractul unui alt operator economic ce îndeplinea cerinţele documentaţiei de atribuire, împrejurare în raport de care în mod corect a fost aplicată o reducere procentuală în cuantum de 10% din valoarea contractului de servicii publicitate nr. x încheiat între reclamantă şi S.C. C. S.R.L.

Văzând prevederile art. alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care oferta depusă de S.C. D. a fost declarată neconformă intrucât a fost întocmită fără respectarea cerinţelor impuse prin clarificarea nr. x/23.12.2012, aceeaşi situaţie are şi oferta depusă de S.C. C. S.R.L., raportat la singura cerinţă privind standardele de asigurare a calităţii, prevăzută la punctul III.2.4) din fişa de date:

"Prezentarea certificatului ISO 9001 sau echivalent pentru servicii de publicitate", ofertantul câştigător prezentând numai o notificare ce atesta faptul că a demarat procesul de certificare al sistemului de management în conformitate cu ISO 9001:2008, document ce nu constituie probă a asigurării unui nivel corespunzător al calităţii în accepţiunea art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006.

Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu împotriva sentinţei civile nr. 3416 din 12 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 29 martie 2017.