Mandatory national certification requirement in public procurement tender without equivalent EU documents constitutes discriminatory breach of free movement principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 25.06.2015, reclamantul Municipiul Timişoara-prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 146/09.06.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2014 emise de pârâtul MDRAP.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 265 din 14 octombrie 2015, Curtea de Apel Timişoara a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

3.1. Împotriva acestei hotărâri, reclamantul Municipiul Timişoara-prin Primar a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, modificarea hotărârii recurate, în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul-reclamant consideră că hotărârea pronunţată de prima instanţă se întemeiază pe o interpretare şi aplicare greşită a dispoziţiilor legale incidente cauzei şi totodată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind ignorate argumentele sale.

Referitor la încălcarea prevederilor legale în materia de achiziţii publice, la atribuirea Contractului de servicii nr. x/06.09.2013, recurentul-reclamant consideră că potrivit disp. art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, operatorii economici au dreptul de a prezenta în scopul îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie, certificatele emise de către organisme de drept public sau privat care respectă standardele europene de certificare, având, totodată dreptul de a prezenta orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe.

Justificarea motivelor pentru care au fost alese cerinţele minime de calificare, referitoare la situaţia economică şi financiară, precum şi la capacitatea tehnică şi/sau profesională se regăseşte în nota justificativă, susţine recurentul-reclamant.

Autoritatea contractantă a solicitat o persoană atestată conform legislaţiei în vigoare, persoană care poate să fie cetăţean român sau cetăţean ce aparţine statelor membre ale Uniunii Europene, cetăţean al statelor semnatare ale Acordului privind Spaţiul Economic European sau apatrial, şi, prin urmare, accesul la procedura de atribuire a contractului nu a fost restricţionat.

Cerinţa referitoare la atestarea în conformitate cu Ordinul MCPN nr. 2495/2010 nu este restrictivă, câtă vreme cetăţenii străini au posibilitatea echivalării atestatelor.

Recurentul-reclamant consideră că prin publicarea în SEAP a tuturor cerinţelor impuse, acestea au putut fi vizualizate de către orice operator economic interesat, iar dacă acesta se considera lezat de unele prevederi din documentaţia de atribuire, putea sesiza, în temeiul art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Prin criteriile de calificare şi selecţie, autoritatea contractantă are posibilitatea verificării potenţialului financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potenţial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract.

Recurentul-reclamant consideră astfel că fapta ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale, în măsura în care s-ar fi dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, care au fost declarate ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerinţele minime de calificare impuse, ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau cerinţele minime, dar care aveau o experienţă profesională suficientă pentru derularea contractului.

În acest sens, recurentul-reclamant invocă Decizia nr. 4985/23.11.2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal şi, în plus, susţine argumentul conform căruia, intimatul trebuia să facă dovada existenţei unui prejudiciu şi nu doar să prezume producerea acestuia.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 septembrie 17, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 23 noiembrie 2017, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Motivul de casare întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat, hotărârea atacată cuprinde considerente ample, arată atât motivele pe care se sprijină, cât şi argumentele pentru care au fost înlăturate susţinerile reclamantului.

Faptul că judecătorul fondului nu a apreciat pozitiv cele arătate de reclamant în cererea introductivă nu se încadrează în ipoteza dispusă de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cu privire la motivele de recurs, întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se constată neîntrunirea acestora.

Din actele dosarului reiese că în cuprinsul Fişei de date a achiziţiei, recurentul-reclamant a introdus la capitolul Capacitate tehnică - solicitarea unui expert tehnic ce are drept calificări şi aptitudini: studii superioare dovedite prin diplomă, expert tehnic atestat de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional, în domeniul 45 consolidare/restaurare structuri istorice.

Potrivit art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de autorităţile competente pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare, însă autoritatea contractantă nu are dreptul să impună candidaţilor obligativitatea prezentării unor certificate specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare.

Or, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a impus ofertanţilor obţinerea atestatului emis de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional din România, fără să existe posibilitatea depunerii unor documente echivalente.

Într-o asemenea situaţie, recurentul-reclamant are obligaţia, printr-o notă justificativă să motivele introducerea cerinţelor minime de calificare.

Din cuprinsul notei justificative existente la dosarul de fond, se constată că autoritatea contractantă nu a motivat necesitatea ca expertul tehnic să deţină numai atestatul emis de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional din România şi nu a explicat ce considerente au condus la concluzia excluderii prezentării unor documente echivalente.

Mai mult, cerinţa minimă a fost solicitată a fi îndeplinită la data depunerii ofertelor, astfel încât aceasta este restrictivă şi discriminatorie, deoarece nu a permis participarea candidaţilor din alte state membre şi nu a fost asigurată eficienţa utilizărilor fondurilor publice.

În mod corect a reţinut prima instanţă nerelevanţa publicării în SEAP a tuturor cerinţelor impuse, astfel că, chiar şi în ipoteza în care acestea au putut să fie vizualizate de orice operator economic interesat, caracterul discriminatoriu nu este înlăturat.

De asemenea, nu are incidenţă nici aspectul necontestării documentaţiei de atribuire.

Din actele dosarului nu rezultă posibilitatea susţinută de recurentul-reclamant, a echivalării atestatelor deţinute, din moment ce această cerinţă este necesară la data depunerii ofertelor şi nu la data încheierii contractului de achiziţie publică.

În legătură cu criticile aduse susţinerilor primei instanţe, prin care s-a apreciat îndeplinirea condiţiilor existenţei unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate în raport de definiţia conţinută de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 2 alin. (1) pct. 7 din Regulamentul CEE al Consiliului nr. 1083/2006.

Potrivit dispoziţiilor legale sus-menţionate, "neregula" reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit (legea naţională).

În conformitate cu legislaţia europeană "neregularitatea" este definită ca orice încălcare a unei prevederi a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea efectul de a prejudicia bugetul general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În aceste condiţii, raportat la definiţiile legale ale neregulii, prejudiciul poate fi potenţial şi nu numai efectiv produs.

În speţă, prejudiciul este produs prin nerespectarea dispoziţiilor legale analizate, fapt ce a condus la atribuirea contractului de achiziţie în condiţiile organizării unei licitaţii neconforme, concluzie ce este în acord cu jurisprudenţa Înaltei Curţi, exemplificată prin motivele de recurs.

Faţă de acestea, nefiind întrunite prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Timişoara prin Primar împotriva sentinţei nr. 265 din 14 octombrie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 martie 2018.