Proportionality and non-discrimination of restrictive qualification criteria in public procurement of audit services

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.02.2105, reclamanta Academia de Studii Economice Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educaţiei Naţionale, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x şi a Deciziei OIPOSDRU MEN nr. OI/1827/ES/20.12.2014.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 2639 din 16 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, ca nefondată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Academia de Studii Economice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi, pe fond, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare contestate.

A susţinut recurenta că instanţa de fond a apreciat în mod eronat ca fiind restrictive cerinţele privind minim 3 recomandări de la beneficiari/clienţi şi a cel puţin un contract similar, prezumând a fi disproporţionată faţă de valoarea contractului.

În mod eronat instanţa a apreciat că ar fi fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în raport cu dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează chiar aplicarea criteriilor de calificare în cazul achiziţiilor de servicii.

De asemenea, art. 179 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, criterii care trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

A mai arătat că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 defineşte ca restrictivă cerinţa ca suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul prezentat de operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea contractului ce urmează a fi atribuit. Ori, a cerut un singur contract similar, valoarea acestuia nedepăşind valoarea achiziţiei şi a cerut cel puţin trei recomandări, luând în considerare complexitatea, obiectul şi valoarea contractului de achiziţie ce urma a fi încheiat.

Astfel, raportat la dispoziţiile art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 9 din H.G. nr. 925/2006, a respectat întocmai legislaţia în vigoare permiţând acces liber şi concurenţial la procedura de achiziţie.

De asemenea, în măsura în care ar fi încălcat prevederile legale, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, înainte de publicarea anunţului în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, ar fi trebuit să se sesizeze şi să respingă publicarea anunţului/invitaţiei de participare.

3. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat că prin cererea de chemare în judecată nu a fost invocată încălcarea art. 188 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 9 din H.G. nr. 925/2006, astfel că această critică este formulată omisso medio direct în recurs, impunându-se a fi respinsă ca inadmisibilă.

A apreciat a fi corectă soluţia instanţei, atâta timp cât reiese faptul că recurenta, prin documentaţia de atribuire, a stabilit criterii restrictive care nu prezintă relevanţă şi/sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 septembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.. Prin raport, s-a apreciat a fi neîntemeiată excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

Prin încheierea din 23 noiembrie 2017, Completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului

4.2.1. Analiza motivelor de casare invocate

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Instanţa de fond a reţinut corect noţiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecţii financiare.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică):

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţe ale specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani şi, respectiv, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

Din cuprinsul dispoziţiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înţeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerinţe minime care pot conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În ceea ce priveşte neregula privind criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor, art. 188 alin. (2) lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, citat anterior, prevede dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere. De asemenea, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 dispune că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă şi care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

În cauză, recurenta-reclamantă Academia de Studii Economice Bucureşti, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat, prin Fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.1-Lista principalelor livrări de produse similare efectuate în ultimii 3 ani, "o listă a principalelor prestări de servicii similare efectuate în ultimii 3 ani, conţinând servicii, valori, perioade de prestare, beneficiari. Se vor prezenta minimum 3 recomandări din partea beneficiarilor/clienţilor în original sau în copie legalizată, semnate şi ştampilate", la pct. IV.4.2-Experienţa similară "Ofertanţii vor demonstra că au încheiat şi îndeplinit, în ultimii 3 ani, cel puţin un contract care a avut ca obiect o prestare de servicii de aceeaşi natură cu cea supusă prezentei achiziţii, respectiv de servicii de auditare financiară a unor proiecte finanţate din fonduri europene şi care a/au avut o valoare totală cel puţin egală cu sau mai mare decât următoarele sume (...). Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriului privind experienţa similară, ofertanţilor le este permisă cumularea valorilor a cel mult 2 contracte pe fiecare lot." şi, la pct. IV.4.3-Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii serviciilor prin Caietul de sarcini aferent fiecărui lot, "ofertanţii vor prezenta în mod obligatoriu (...) dovada angajamentului legal al fiecărui membru al echipei (inclusiv coordonatorul) faţă de firma ofertantă, respectiv: -contract de muncă înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă, în termen de valabilitate, sau contract/convenţie civilă de colaborare, încheiat potrivit art. 942 C. civ. şi 79 Codul fiscal (...)."

Înalta Curte apreciază că solicitarea de a se prezenta minimum 3 recomandări din partea beneficiarilor/clienţilor este contrară chiar dispoziţiilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de recurentă prin recurs, care dispun că, în cazul în care "operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic". Astfel, această cerinţă apare ca disproporţionată, conducând la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, şi cerinţa dovedirii experienţei similare prin depunerea unui contract îndeplinit în ultimii 3 ani care a avut ca obiect o prestare de servicii de auditare financiară a unor proiecte finanţate din fonduri europene cu o valoare cel puţin egală sau mai mare excedează cerinţelor permise de lege a fi solicitate potenţialilor participanţi.

În raport cu obiectul contractului, cerinţa este discriminatorie în raport cu ofertanţii cu experienţă în servicii de audit financiar pentru proiecte care au fost încheiate cu mai mult de 3 ani înainate sau a căror valoare este mai mică decât cel supus achiziţiei sau care au fost finanţate şi din alte fonduri. Astfel, criteriul de calificare şi/sau selecţie este restrictiv, orice auditor financiar cu experienţă în prestarea serviciilor de audit financiar a proiectelor finanţate din orice sursă şi orice tip de fond, chiar mai înainte de 3 ani de data procedurii de atribuire, putând presta activităţile solicitate în Caietul de Sarcini.

Şi prin cerinţa impusă de recurenta-autoritate contractantă privind personalul tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii serviciilor, de a prezenta dovada angajamentului legal faţă de firma ofertantă, s-a restricţionat participarea acelor operatori care nu aveau angajaţi astfel de specialişti, însă care, potrivit art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ar fi putut prezenta angajament de participare, în special pentru asigurarea controlului calităţii. De asemenea, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, deşi a respins oferta a doi participanţi pentru că nu au făcut dovada existenţei unui angajament legal pentru fiecare membru al echipei de audit, a declarat câştigătoare S.C. A. S.R.L. pentru toate cele 6 loturi, deşi unul dintre membrii echipei de audit avea expirat contractul individual de muncă la data deschiderii ofertelor.

Astfel, nu pot fi reţinute criticile recurentei, care apreciază că ar fi respectat principiul proporţionalităţii şi că a luat în considerare complexitatea, obiectul şi valoarea contractului de achiziţie.

Demonstrarea experienţei similare şi a capacităţii de a îndeplini un contract nu trebuie să fie determinată de o valoare aleasă arbitrar sau de condiţii impuse arbitrar, ci de competenţele participanţilor la procedură.

Prin urmare, reţinând situaţia concretă a cauzei, dar şi prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte apreciază că lipsa detalierii cerinţelor impuse demonstrează caracterul restrictiv al criteriilor impuse, prin imposibilitatea de a înfăţişa şi argumenta în concret şi într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea acestor cerinţe.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante privind faptul că ANRMAP, la momentul transmiterii spre publicare a anunţului/invitaţiei, nu a ridicat nicio obiecţie cu privire la documente, potrivit dispoziţiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 în stabilirea şi aplicarea corecţiilor financiare, "Autoritatea de Management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora." Prin urmare, competenţele de control/supraveghere sunt distinct prevăzute de legiuitor pentru cele două autorităţi, neputându-se susţine că actele de constatare sau concluziile unui control efectuat de una dintre autorităţi ar fi obligatorii şi pentru cealaltă.

4.2.2. Soluţia instanţei de recurs

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 C. proc. civ., că recursul declarat în cauză este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Academia de Studii Economice din Bucureşti împotriva sentinţei nr. 2639 din 16 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 martie 2018.