RASDAQ unregulated status and applicability of Capital Market Law sanctions for failure to comply with takeover bid obligations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta S.C.A. S.A Târgovişte, în contradictoriu cu parata Autoritatea de Supraveghere Financiara - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, a solicitat anularea in totalitate a Deciziei nr. 892/31.07.2014 emisa de Autoritatea de Supraveghere Financiara - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare şi suspendarea executării deciziei respective pana la soluţionarea fondului.

Prin sentinţa nr. 658 din 10 martie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a anulat cererea de suspendare a executării actului ca nemotivată şi a respins cererea de anulare formulată de reclamanta S.C. A. S.A. TÂRGOVIŞTE, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea De Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, a formulat recurs de reclamanta S.C. A. S.A. TÂRGOVIŞTE, criticând sentinţa pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iulie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Motivele de recurs au fost încadrate de către recurenta-reclamantă în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se invocă faptul că prima instanţă a motivat insuficient soluţia de respingere a acţiunii fără a analiza corect soluţiile pieţei RASDAQ atât anterior emiterii Legii nr. 151/2014 cât şi ulterior intrării în vigoare respectiv ulterior datei de 28 octombrie 2014. Aceasta deoarece Legea nr. 151/2014 era în vigoare la data pronunţării sentinţei recurate 10.03.2015.

Se arată că în sentinţa atacată nu s-a motivat de ce pieţei RASDAQ i s-au aplicat dispoziţiile art. 203 şi următoarele din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital în condiţiile în care ICCJ, secţia contencios administrativ şi fiscal prin Decizia nr. 865/13.03.2013 a dispus achitarea inculpaţilor din dosarul având ca situaţie premisă faptul că piaţa RASDAQ nu este o piaţă reglementată deoarece lipseşte decizia de autorizare.

Se arată că prima instanţă nu a analizat acţiunea şi legalitatea actului contestat - decizia de sancţionare contravenţională şi în raport de considerentele deciziei penale nr. 865/13.03.2013.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se invocă interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material respectiv a dispoziţiilor art. 202-203 din Legea nr. 297/2004 în aprecierea de către instanţa de fond a legalităţii deciziei de sancţionare emisă de intimată.

Se arată că prima instanţă prin soluţia de respingere a aplicat greşit dispoziţiile art. 202 din Legea nr. 297/2002 pieţei RASDAQ care în raport de statutul său legal reprezintă o piaţă nereglementată şi în consecinţă acţionarii nu sunt ţinuţi să îndeplinească obligaţiile stabilite şi în termenele reglementate de dispoziţiile Legii nr. 297/2004.

Se arată că statutul Pieţei RASDAQ a făcut obiectul unor dezbateri atât în faţa instanţelor din România cât şi ale CJUE fiind soluţionate diferit de instanţele de contencios administrativ şi de instanţa penală din cadrul ICCJ.

Recurenta-reclamantă apreciază că atât prin Decizia CJUE C/248/11 din 22.03.2012 cât şi ulterior prin decizia penală nr. 865/13.03.2012 instanţa europeană şi instanţa română în cauza în cadrul căreia s-a impus sesizarea CJUE au stabilit că Piaţa RASDAQ este o piaţă nereglementată şi plecând de la această premisă nu le sunt aplicabile sancţiunile prevăzute de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

În cadrul motivelor de recurs se invocă faptul că practica secţiei de contencios administrativ a ICCJ este contrară jurisprudenţei CJUE formulându-se solicitare de sesizare a ICCJ în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept şi sesizarea Colegiului de Conducere al ICCJ pentru declanşarea mecanismului unui recurs în interesul legii.

Motivat prin încheierea din 06.03.2018 ICCJ, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de sesizare formulată de către recurenta-reclamantă.

În cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenta invocă faptul că decizia de sancţionare nr. 892/31.07.2014 este netemeinică şi că a devenit caducă şi imposibil de pus în executare.

Aceasta deoarece este insuficient motivată şi neprobată susţinerea că societatea reclamantă a acţionat concret în legătură cu B. S.A. împreună cu alte societăţii.

Or, Decizia atacată face trimitere la starea de concertare declarată printr-o decizie anterioară a ASF nr. A283/11.04.2014 în cadrul căreia starea de concertare a A. S.A. este stabilită nu prin raportare la efectuarea de tranzacţii cu instrumente financiare emise de către B. S.A. (C.) ci la perfectarea de diferite operaţiuni economice între diferite persoane fizice sau juridice, majoritatea fără legătură cu A. S.A., domnul D. nemaifiind acţionar la A. S.A. încă din anul 2012.

Se solicită admiterea recursului casarea sentinţei atacate şi rejudecând anularea deciziei de sancţionare aplicându-se jurisprudenţa CJUE şi aprecierea instanţei penale în ceea ce priveşte problema dedusă judecăţii respectiv statutul Pieţei RASDAQ.

În susţinerea recursului se depun acte în dosar recurs.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a invocat în principal excepţia nulităţii recursului în raport de dispoziţiile art. 488 alin. (2) C. proc. civ. şi în subsidiar pe fond respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea din 4 octombrie 2017 Curtea a apreciat recursul ca fiind admisibil în raport de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. şi art. 20 şi 28 din Legea nr. 554/2004 şi nu a reţinut excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-pârâtă.

Prin aceeaşi încheiere în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ. recursul a fost admis în principiu acordându-se termen în şedinţa publică.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate Curtea apreciază pentru următoarele considerente recursul ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat în cauză soluţia de respingere a acţiunii fiind motivată în fapt şi în drept cu respectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Prima instanţă a respins motivat criticilor privind interpretarea dată de CJUE în procedura recursului judiciar apreciind că în realitate Curtea de la Luxemburg s-a limitat să interpreteze prevederile normelor de drept comunitar respectiv art. 4 alin. (1) pct. 14 şi art. 47 din Directiva nr. 2004/39/CE evitând să răspundă expres la întrebarea privind clarificarea naturii juridice a pieţei RASDAQ - esenţială pentru litigiul aflat pe rolul Curţii de Apel Cluj.

Faptul că prima instanţă nu a făcut referire expresă la decizia secţiei penale a ICCJ şi la efectele apariţiei Legii nr. 151/2014 nu atrage incidenţa acestui motiv de recurs în condiţiile în care interpretarea dată de instanţa penală are legătură cu motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. iar Legea nr. 151/2014 intrată în vigoare la data de 27 octombrie 2014 este ulterioară emiterii actului individual supus controlului de legalitate.

Prin dispoziţiile acestei legi se instituie în sarcina consiliilor de administraţie/directoratelor societăţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe piaţa Rasdaq sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate obligaţia de a convoca şi a efectua demersurile necesare pentru desfăşurarea adunărilor generale ale acţionarilor, cu scopul dezbaterii situaţiei create de lipsa cadrului legal de funcţionare a pieţei Rasdaq şi în vederea luării unei decizii privind efectuarea demersurilor legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare pe o piaţa reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, ori retragerea de pe piaţă.

Obiectul de reglementare al Legii nr. 151/27.10.2014 vizează clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzactionează pe piaţa Rasdaq, în vederea punerii de acord cu prevederile Legii nr. 297/2004 şi ale directivelor europene incidente referitoare la categoriile de locuri de tranzacţionare (pieţe reglementate şi sisteme alternative de tranzacţionare): actul normativ nu se pronunţă (retroactiv) cu privire la drepturile şi obligaţiile incidente societăţilor tranzacţionate pe piaţa de capital/acţionarilor acestora.

De asemenea, actul normativ mai prevede încetarea activităţii pieţei Rasdaq şi pieţei valorilor mobiliare necotate în termen de 12 luni de data intrării în vigoare a acestor prevederi.

Până la momentul reglementării stabilităţii pieţei RASDAQ acţiunilor tranzacţionate pe piaţa RASDAQ erau regulile stabilite prin actul administrativ cu caracter normativ dispunerea de măsuri nr. 11/21.04.2010 actul administrativ neanulat de către instanţa de contencios administrativ.

Legea nr. 151/2014 nu se aplică retroactiv potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 6 alin. (1) şi (2) C. civ. neputându-se reţine că pot fi anulate toate deciziile de sancţionare emise până la intrarea în vigoare a acestei legi.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este fondat în cauză sentinţa recurată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 202 din Legea nr. 297/2004 şi a dispoziţiilor comunitare şi naţionale cu privire la dezlegarea dată statului Pieţei RASDAQ ca piaţă nereglementată.

Curtea constată în acord cu practica cvasiunanimă a secţiei de contencios administrativ şi fiscal că premisa primei instanţei este corectă în sensul că Piaţa RASDAQ este o piaţă nereglementată şi în consecinţă erau aplicabile sancţiunile prevăzute de Legea nr. 297/2004.

Piaţa RASDAQ a fost înfiinţată prin Decizia CNVM nr. 1092/27.08.1996 ca piaţă organizată şi reglementată de CNVM pentru tranzacţii de valori mobiliare şi, fiind o piaţă supravegheată au fost adoptate o serie de regulamente şi măsuri prin care s-au prevăzut modalităţile prin care Piaţa RASDAQ şi emitenţii de pe această piaţă urmau să fie integraţi în sistemul pieţei de capital sub imperiul Legii nr. 297/2004.

Conform Regulamentului CNVM nr. 3/1998, Piaţa RASDAQ era o piaţă organizată care funcţionează pe baza autorizării CNVM şi sub supravegherea CNVM.

Ulterior, acestei pieţe i s-au aplicat prevederile Legii nr. 297/2004, astfel că se poate susţine că statutul acesteia este acela de piaţă reglementată.

Referitor la invocarea jurisprudenţei CJUE se impun făcute următoarele precizări:

În cauza C-248/11 aceasta a stabilit că:

1. Art. 4 alin. (1) pct. 14 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE şi 93/6/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 5 septembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că o piaţă de instrumente financiare care nu îndeplineşte cerinţele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noţiunea "piaţă reglementată", astfel cum este definită de dispoziţia menţionată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de pieţe reglementate.

2. Art. 47 din Directiva 2004/39, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44, trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei pieţe pe lista pieţelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiţie necesară pentru calificarea pieţei respective ca piaţă reglementată în sensul acestei directive.

Într-adevăr, instanţa comunitară a stabilit că art. 4 alin. (1) pct. 14 din Directiva 2004/39 CE trebuie interpretat în sensul că o piaţă de instrumente financiare care nu îndeplineşte cerinţele prevăzute în Titlul III din Directivă nu intră în noţiunea de piaţă reglementată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei pieţe reglementate.

Însă, la pct. 2 al hotărârii s-a arătat că înscrierea unei pieţe pe lista celor reglementate prevăzute de art. 47 din Directiva 2007/44 nu constituie o condiţie necesară pentru calificarea pieţei respective ca piaţă reglementată în sensul acestei directive.

În considerentele deciziei s-a precizat că faptul de a nu figura pe lista pieţelor reglementate nu este un element constitutiv al calificării unei pieţe de instrumente financiare ca piaţă reglementată în sensul Directivei 2004/39 şi că simplul fapt de a nu figura pe această listă nu poate fi suficient pentru a exclude că piaţa în cauză (RASDAQ) este o piaţă reglementată (paragraf 54 din hotărâre).

Prin urmare, prin această hotărâre CJUE nu a stabilit că piaţa RASDAQ ar fi o piaţă nereglementată şi că nu i-ar fi aplicabile prevederile Legii nr. 297/2004.

Această interpretare a fost constantă în jurisprudenţa instanţei supreme. În acest sens, Decizia nr. 2023/30.04.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 4207/7.11.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 5331/21.03.2013 Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x, decizii pronunţate după hotărârea CJUE în C-248/11. Chiar şi într-o speţă ce a vizat sancţiunea aplicată S.C. E. S.R.L., prin Decizia nr. 2076/22.06.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x a fost admis recursul, a fost casată sentinţa atacată şi respinsă acţiunea reclamantei.

În cauză nu poate fi reţinut aspectul de nelegalitate privind neaplicarea în prezenta cauză a deciziei penale nr. 865/2013 pronunţată de ICCJ în dosarul nr. x Aceasta deoarece această decizie nu infirmă practica majoritară şi constantă a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a ICCJ, practică prin care au fost menţinute deciziile de sancţionare sau actele contestate de societăţi ale căror acţiuni erau tranzacţionate pe piaţa RASDAQ

Până la reglementarea statutului Pieţei RASDAQ, acţiunilor tranzacţionate pe această piaţă le sunt incidente regulile aplicabile pieţei RASDAQ la data intrării în vigoare a Dispunerii de măsuri nr. 11/21.04.2010 piata RASDAQ fiind o piaţă cu reguli similare unei pieţe reglementate în special în ceea ce priveşte protecţia participanţilor în cadrul acestui sistem de supraveghere al acţiunilor.

Invocarea deciziei penale nr. 865/2013 nu este aplicabilă în prezenta cauză de contencios administrativ. Această speţă a avut ca obiect infracţiunea de manipulare a pieţei de capital, standardele de verificare fiind diferite în penal de cea din prezenta cauză care priveşte obligaţiile de promovare a ofertei publice de preluare în cazul emitenţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe piaţa RASDAQ.

Nu poate fi reţinută dezlegarea dată de instanţa penală, deoarece în opinia instanţei de contencios administrativ aceasta nu este aplicabilă şi este greşită în sensul că prin Hotărârea CJUE din 22.03.2012 s-ar fi clarificat statutul pieţei RASDAQ ca fiind o piaţă nereglementată.

Piaţa RASDAQ a funcţionat ca o piaţă cu reguli deoarece autoritatea de supraveghere prin reglementările sale acelaşi nivel de protecţie al acţionarilor minoritari din societăţile tranzacţionate pe RASDAQ cu cel acordat acţionarilor din societăţile tranzacţionate în cadrul Bursei de Valori Bucureşti. În consecinţă, au fost aplicate corect faţă de recurentă dispoziţiile art. 203 şi 273 (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.A. Târgovişte împotriva sentinţei nr. 658 din 10 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 20 martie 2018