Judicial power to compel competition authority to meet fixed deadline for investigation completion

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat obligarea pârâtului la emiterea, în termen de şase luni, a deciziei de finalizare a investigaţiei declanşate în baza Ordinului nr. 162/25.03.2015. În subsidiar, a solicitat stabilirea unui termen rezonabil în care să fie obligat pârâtul la emiterea deciziei de finalizare a investigaţiei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2942 din data de 10.11.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din 2 noiembrie 2017, în Camera de consiliu, s-a constatat că în conformitate cu prevederile art. 499 alin. (7) Noul C. proc. civ., cererea de recurs este admisibilă.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta A. S.R.L. prin administrator judiciar B. Filiala Bucureşti SPRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Consideră recurenta că în situaţia în care pârâta şi-ar fi îndeplinit obligaţiile legale, în prezent am fi avut o investigaţie de 2 ani, adică cu peste şase luni mai mult decât durata medie a investigaţiei. In situaţia prezenta, deşi culpa paratei este evidenta, aceeaşi investigaţie durează de doar şase luni. Practic, prin propria culpa, pârâta Consiliul Concurentei are o situaţie procesuală mai bună şi îşi permite să prelungească investigaţia pentru cel puţin încă un an.

Instanţa de fond a reţinut ca procedura de investigaţie durează in medie 18 luni, însă a considerat faptul ca de la data declanşării investigaţiei au trecut 6 luni şi nu reprezintă încălcarea unui termen rezonabil.

Consideră recurenta că impunerea unui termen de şase luni de la pronunţarea hotărârii ar fi însemnat o perioada rezonabilă de desfăşurare a investigaţiei, perioada care oricum se adaugă celor doi ani pierduţi de pârâta pana la momentul declanşării investigaţiei.

Instanţa de fond a susţinut ca nu s-a constatat o culpa a pârâtului în modalitatea de derulare a investigaţiei, cu respectarea termenului rezonabil.

Recurenta arată că a solicitat ca pârâtul să facă dovada actelor de procedură îndeplinite de la momentul declanşării investigaţiei, în concret, privitor la calendarul investigaţiei şi o astfel de probă a fost respinsă de către instanţa de fond, urmând a se lua act de precizările pe care le va face reprezentantul Consiliului Concurenţei.

În privinţa constatării că nu s-a făcut dovada prejudicierii drepturilor şi intereselor A. S.R.L., prin derularea în mod necorespunzător a activităţii specifice autorităţii de concurenţă, precizează recurenta că orice actor economic îşi doreşte să activeze într-o piaţă în care concurenta se desfăşoară legal şi natural, nu într-o piaţă în care un actor poate abuza de poziţia dominanta. Chiar daca nu ar fi autorul plângerii, A. îşi doreşte ca orice abuz de poziţie dominanta sa fie sancţionat. Iar sancţiunea trebuie stabilita într-un termen rezonabil.

În plus, aşa cum rezulta din plângerea formulata împotriva Enel Distribuţie Muntenia au fost obligaţi să plătească suma de 330.596 EUR şi să aştepte patru ani pentru a fi racordaţi la reţeaua de distribuţie energie.

Astfel, consecinţa amânării investigaţiei este că eventualele acţiuni în pretenţii sunt tergiversate. Sau, în cazul în care rezultatul investigaţiei este absolvirea Enel de orice vină, acţiunea în justiţie este întârziată. În ambele situaţii, este evidentă prejudicierea intereselor A.. Ţinând cont şi de starea de insolventa în care se află, recurenta solicită finalizarea investigaţiei într-un termen rezonabil.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente, Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată pentru următoarele considerente:

- În ceea ce priveşte aprecierea instanţei de fond că plângerea formulată din 2013 nu constituie un argument pentru depăşirea termenului rezonabil

Se reţine că prin sentinţa civilă nr. 2283/2/CAF/2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti s-a admis în parte acţiunea reclamantei-recurente, a fost obligat Consiliul Concurenţei să soluţioneze plângerea reclamantei în limita motivelor invocate de A.. cu privire la art. 6 alin. (1) lit. a) şi f) din Legea nr. 21/1986 privind concurenţa, procedând după caz, fie la dispunerea efectuării unei investigaţii, în condiţiile art. 33 din lege, fie la respingerea acesteia prin decizie, în condiţiile art. 39 alin. (1) şi (2) din lege.

Prin Ordinul Preşedintelui Concurenţei nr. 162/25.03.2015 a fost dispusă declanşarea unei investigaţii având ca obiect o posibilă încălcare a art. 6 alin. (1) lit. a) pe piaţa distribuţiei de energie electrică în zona pentru care Enel deţine licenţă pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice.

Nu se poate reţine termenul de 2 ani care a fost necesar pentru a se soluţiona plângerea recurentei, în sensul art. 39 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, întrucât este vorba de momente şi proceduri diferite. Cum investigaţia a fost declanşată abia la data de 25.03.2015 este ilogic să socotim că aceasta nu a fost finalizată într-un termen rezonabil adăugând cei 2 ani derulaţi înainte de declanşarea investigaţiei. Este ca şi când reclamanta-recurentă solicită ca autoritatea de concurenţă, autoritate administrativă autonomă să prefigureze o anumită soluţie conform celor pretinse, or, această autoritate ar fi putut să emită o decizie de respingere. De ce autoritatea de concurenţă a apreciat la un moment dat necesitatea declanşării unei investigaţii şi nu la alt moment nu poate fi cenzurat de instanţa de contencios administrativ fără a se substitui în competenţele şi atribuţiunile prevăzute de lege în competenţa sa.

Iniţial, plângerea reclamantei a fost înaintată la ANRE considerată ca fiind autoritatea competentă pentru aspectele sesizate de reclamanta-recurentă (Adresa ANRE nr. x/6.08.2013).

În realitate, la data de 17.03.2015, Consiliul Concurenţei a comunicat recurentei-reclamante că plângerea este completă, ca urmare a furnizării de către petiţionar a tuturor informaţiilor solicitate (Consiliul Concurenţei va stabili prin Regulament condiţiile pe care o solicitare ce i-a fost adresată trebuie să le îndeplinească pentru a putea fi calificată ca plângere, precum şi procedura aplicabilă soluţionării acesteia - art. 40 alin. (4) din Legea nr. 21/1996).

Conform art. 26 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 21/1996:

"(1) Consiliul Concurenţei adoptă regulamente şi instrucţiuni, emite ordine, ia decizii şi formulează avize, face recomandări şi elaborează rapoarte în aplicarea prevederilor prezentei legi. (2) Consiliul Concurenţei poate face recomandări de bună practică în diverse sectoare economice şi îndrumări privind diverse aspecte generale ale aplicării legislaţiei în domeniul concurenţei, cu luarea în considerare a practicii instanţelor naţionale şi a celor de la nivelul Uniunii Europene, precum şi a practicii Comisiei Europene".

Prin urmare, această susţinere a recurentei urmează să fie înlăturată ca nefondată.

- Referitor la încălcarea termenului rezonabil şi culpa autorităţii de concurenţă în modalitatea de derulare a investigaţiei

Se reţine că în Legea nr. 21/1996 privind concurenţa nu există un termen reglementat pentru finalizarea investigaţiei şi pentru emiterea deciziei în conformitate cu prevederile art. 45 (în vigoare la data deschiderii investigaţiei).

De menţionat că în acţiunea sa reclamanta-recurentă doreşte finalizarea investigaţiei cu constatarea poziţiei dominante a agentului economic împotriva căruia a formulat plângere şi sancţionarea acestui comportament.

Aşa cum s-a arătat mai sus, instanţa nu se poate substitui Consiliului de Concurenţă în aprecieri care ar privi modalitatea şi fondul soluţiei ce urmează a se constata în urma investigaţiei, acesta fiind un atribuit doar al autorităţii pârâte, care poate adopta orice soluţie consideră, soluţie (decizie) care desigur are calea de atac în faţa instanţei de contencios administrativ. Dar aceasta priveşte altă problematică.

Este adevărat că modul în care se finalizează/soluţionează investigaţia şi durata investigaţiei, determină un element pentru eventualele viitoare acţiuni în pretenţii ale recurentei-reclamante împotriva Enel, însă acesta, de asemenea, este un plan diferit şi nu are legătură cu aşa-zisa culpă a autorităţii de concurenţă pentru depăşirea termenului rezonabil, în accepţiunea recurentei-reclamante în finalizarea investigaţiei, existând alte acţiuni la îndemâna acesteia.

Nu este exclusă analizarea caracterului nejustificat al prelungirii termenului de finalizare a investigaţiei raportat la art. 34 şi45 din legea concurenţei dar în limitele reglementării legale în materie şi raportându-ne la elementele cazului concret.

Principiul termenului rezonabil (art. 6 alin. (1) din Convenţia CEDO) se aplică procedurilor din dreptul concurenţei ce pot fi asimilate conceptului de acuzaţie penală (par. 79 din Hotărârea Tribunalului în cauzele conexate T-5/00 şi T-6/00, Nederlandse Federative Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied. Technische Unie BV vs. Comisia Europeană), care potrivit acestei hotărâri nu este formulată împotriva persoanelor implicate până la momentul la care nu li se transmite raportul de investigaţie "prelungirea doar a acestei etape nu este aptă să efectueze dreptul la apărare".

Se observă că această garanţie a termenului rezonabil şi a dreptului la apărare priveşte întreprinderile vizate de investigaţie iar nu persoana care a formulat o plângere care a vizat o eventuală încălcare a dreptului concurenţei.

Inexistenţa unui termen general reglementat pentru finalizarea investigaţiei a făcut obiectul mai multor cauze formulate împotriva Comisiei Europene aduse în faţa Tribunalului iar prin hotărârile pronunţate s-au constatat termene rezonabile cu o durată de 8 ani, 52 luni, etc., justificată de "complexitatea cauzei" (Hotărârea Tribunalului în cauzele conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94. T-316/94, T-318/94. T-325/94, T-328/94. T-329/94 şi T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV vs. Comisia Europeană; Hotărârea Tribunalului în cauzele conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94. T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94. T-329/94 şi T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV vs. Comisia Europeană şi Hotărârea Tribunalului din 16 iunie 2011 pronunţată în cauza T-235/07, Bavaria NV împotriva Comisiei Europene, par. 319, 320, 321, 322).

- În ceea ce priveşte calendarul activităţilor desfăşurate în timpul investigaţiilor

Se constată că potrivit susţinerilor autorităţii pârâte, în anul 2017 s-a dispus o investigaţie extinsă cu privire la presupusa faptă de abuz de poziţie dominantă, că au existat două inspecţii inopinate în luna iulie 2017, fiind necesare informaţii suplimentare pentru a se determina cu certitudine în privinţa existenţei abuzului de poziţie dominantă.

Înalta Curte constată că faţă de complexitatea cauzei, necesitatea obţinerii, corelării, interpretării informaţiilor şi datelor obţinute de pe piaţa distribuţiei de energie, nu se poate concluziona că autoritatea de concurenţă nu a dispus măsurile necesare pentru finalizarea investigaţiei într-un termen rezonabil.

Desigur, la nivel de principiu sunt aceste constatări, neputându-se dispune autorităţii de concurenţă divulgarea şi etapele derulării investigaţiei, având în vedere informaţiile care nu trebuie divulgate publicului, secretele comerciale, altfel unele dintre acestea ar rămâne fără obiect, etape precum "inspecţii inopinate".

Toate aceste elemente de investigaţie pot fi cenzurate de instanţa de contencios administrativ în cadrul legal în conformitate cu prevederile legii concurenţei în cadrul căilor de atac formulate de întreprinderile investigate, iar nu de reclamanta-recurentă care a formulat o plângere pentru o posibilă faptă de abuz de poziţie dominantă.

Este specific dreptului administrativ să se facă o analiză a dreptului subiectiv pretins vătămat al reclamantei-recurente (de a obţine o racordare la reţeaua electrică la preţ accesibil prin distribuitorul Enel) comparativ cu interesul general, acela de a fi protejată piaţa relevantă, consumatorii şi sancţionate întreprinderile culpabile unei poziţii dominante.

În conformitate cu art. 43 alin. (2) din Legea nr. 21/1996:

"(2) În situaţia în care investigaţia a fost declanşată ca urmare a unei plângeri şi se constată că aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni de către Consiliul Concurenţei, închiderea investigaţiei se va face prin decizie a Consiliului Concurenţei".

- Înalta Curte constată faţă de specificul activităţii jurisdicţionale desfăşurate de Consiliul Concurenţei în etapa investigaţiei, de a efectua operaţii tehnico-juridice de cercetare, deliberare şi decizie, instanţa nu ar putea să stabilească un termen de 6 luni pentru finalizarea investigaţiei fără a i se încălca competenţele legale.

Potrivit art. 26 alin. (3) din Legea nr. 21/1996:

"(3) Consiliul Concurenţei emite ordine prin care pune în aplicare, suspendă sau abrogă reglementările adoptate în plen, dispune efectuarea de investigaţii, ordonă inspecţii, ia măsuri privind gestiunea internă şi personalul din subordine, precum şi orice alte măsuri necesare îndeplinirii strategiei şi misiunii autorităţii de concurenţă".

În concret nu s-a putut aprecia nici durata excesivă a procedurilor administrative, raportate şi la termenul de prescripţie specială pentru aplicarea măsurilor, amenzilor prevăzute de lege.

În temeiul art. 44 din Legea concurenţei, potrivit cărora, Consiliul Concurenţei poate decide:

a) să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate;

b) să dispună măsuri interimare;

c) să accepte angajamente;

d) să aplice întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi amenzi în condiţiile prevăzute la Cap. VI;

e) să formuleze recomandări, să impună părţilor condiţii sau alte obligaţii".

Art. 58 din Legea nr. 21/1996 (alin. (1) prevede:

"Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani în cazul săvârşirii uneia dintre contravenţiile prev. la art. 50 şi 501; b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de prezenta lege. (2) Prescripţia dreptului la acţiune a Consiliului Concurenţei începe să curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză".

Termenele de prescripţie arătate la art. 58 pot fi întrerupte şi un nou termen de prescripţie cu o durată similară începe să curgă potrivit celor arătate în art. 59 din Legea nr. 21/1996.

Înalta Curte apreciază să nu s-a făcut dovada că prin derularea investigaţiei de către autoritatea de concurenţă s-a depăşit un termen rezonabil în speţă, faţă de lipsa de reglementare a legii, faţă de aprecierile concrete din jurisprudenţa comunitară, faţă de termenele de prescripţie prevăzute de art. 58 şi 59 din lege şi de asemenea, nu s-a făcut dovada prejudicierii intereselor recurentei-reclamante care nu este o întreprindere vizată de investigaţie şi care are calea soluţionării eventualelor vătămări datorate neracordării la timp sau la un preţ foarte mare la reţeaua de energie electrică prin acţionarea în judecată a ENEL, iar nu a Consiliului Concurenţei care are activităţi şi reglementări specifice în scopul protecţiei, menţinerii şi stimulării concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor (art. 1 din Legea nr. 21/1996).

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de cele arătate mai sus, constatând că sentinţa civilă recurată este legală şi temeinică, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. prin administrator judiciar B. Filiala Bucureşti SPRL împotriva sentinţei nr. 2942 din 10 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 martie 2018.