Applicability of capital markets transparency sanctions to issuers on unregulated alternative trading platforms

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

În datele de 17 februarie 2015 şi, respectiv, 27 februarie 2015, s-au înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, contestaţiile formulate de reclamanţii A. (dosar nr. x), B. (dosar x/2015) şi C. (dosar nr. x) împotriva deciziilor nr. 911/31.07.2014, nr. 913/2014 şi, respectiv, nr. 912/2014 prin care, dată fiind calitatea de membri ai consiliului de administraţie al S.C. D. S.A., au fost sancţionaţi de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu amendă contravenţională în sumă de 10.000 RON, pentru săvârşirea faptei prevăzute de art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 raportat la art. 226 din Legea nr. 297/2006 şi art. 113 pct. A, lit. j) din Regulamentul ASF nr. 1/2006, respectiv încălcarea obligaţiei de raportare a existenţei litigiilor în care este implicată societatea D. S.A.

Reclamanţii au solicitat anularea deciziilor emise de pârâtă în procedura prealabilă, admiterea plângerii şi anularea deciziilor sancţionatorii sau, în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii contravenţionale cu aceea a avertismentului, arătând că măsura sancţionării lor este nelegală, întrucât prevederile art. 226 din Legea nr. 297/2004 şi art. 113 alin. (1) lit. j) din Regulamentul ASF nr. 1/2006 nu sunt aplicabile societăţii D. S.A., acţiunile acesteia fiind tranzacţionate pe piaţa RASDAQ, care nu are statut de piaţa reglementată în sensul Legii nr. 297/2004.

În conformitate cu prevederile art. 139 din C. proc. civ., procesele au fost conexate sub numărul de dosar x/2015

Prin sentinţa civilă nr. 1789 din 19 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea principală şi cererile conexe privind pe reclamanţii A., B. şi C., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiate.

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs reclamanţii A., B. şi C., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Motivele de recurs invocate au fost încadrate de recurenţii-reclamanţi în dispoziţiile art. 488 (1) pct. 6 şi 488(1) pct. 8 C. proc. civ. invocându-se nemotivarea sentinţei atacate şi respectiv îndreptarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material respectiv a dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 în raport de piaţa RASDAQ.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se invocă faptul că soluţia de respingere a acţiunilor conexe şi de menţinere a dispoziţiilor de sancţionare emise de autoritatea intimată nu a fost motivată prin considerentele proprii ale instanţei ci prin preluarea apărărilor invocate în întâmpinare de către intimată.

Se susţine că nu au fost analizate de prima instanţă argumentele esenţiale invocate de recurenţii-contestatori fiind încălcate dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi art. 6 din CEDO.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenţii-reclamanţi invocă greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 226 din Legea nr. 297/2004 şi ale Regulamentului ASF nr. 1/2006 de către instanţa de fond care prin soluţia de respingere a acţiunilor a menţinut deciziile de sancţionare emise cu încălcarea legii.

Se apreciază că măsurile de soluţionare sunt nelegale deoarece dispoziţiile legale invocate nu erau aplicabile S.C. D. S.A. ai căror administratori sunt recurenţii având în vedere că acţiunile acestei societăţi sunt tranzacţionate pe piaţa RASDAQ, pârâta care nu are statut de piaţă reglementată în sensul dispoziţiilor Legii nr. 297/2004.

Astfel, piata RASDAQ a avut un statut incert in lipsa unor reglementari legale concrete, astfel ca aceasta nu a putut fi considerata piaţa reglementata şi nici încadrata ca sistem alternativ de tranzacţionare, făcând trimitere in acest sens atât la prevederile art. 125 din Legea nr. 297/2004, la evoluţia legislativa ulterioara (apariţia Legii nr. 151/2004) cat şi la jurisprudenţa interna, respectiv practica Curţii Europene de Justiţie.

Aşadar, dispoziţiile art. 125 din Legea nr. 297/2004 reglementează doar doua tipuri de piata bursiera, şi anume, piata reglementata, respectiv sistemul alternativ de tranzacţionare, RASDAQ nefiind vreodată încadrata in vreuna din aceste pieţe, sens in care s-a pronunţat şi Curtea Europeană de Justiţie in data de 22.03.2012 şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 865/13.03.2013 in dosarul penal nr. x/2011, ambele instanţe statuând neechivoc faptul ca RASDAQ nu are statut de "piata reglementata" in sensul Legii nr. 297/2004, întrucât nu a fost autorizata sa funcţioneze ca atare printr-o decizie administrativa a C.N.V.M., singura autoritate competenta sa confere unei pieţe de tranzacţionare a instrumentelor financiare statut de piata reglementata.

Or, din moment de piata RASDAQ nu intra sub incidenţa Legii nr. 297/2004 rezulta ca nu sunt aplicabile nici sancţiunile prevăzute de aceasta lege pentru incalcarea diverselor obligaţii legale de către emitenţii tranzactionati pe o piata reglementata.

Pe cale de consecinţa, emitenţilor tranzactionati pe piaţa RASDAQ (iar nu pe piaţa reglementata de Legea nr. 297/2004-art. 125), nu le pot fi aplicate sancţiunile prevăzute de aceasta lege, întrucât aplicarea sancţiunilor contravenţionale stabilite printr-o lege unor situaţii nereglementate de aceasta reprezintă o ilegalitate, fiind încălcat principiul legalităţii incriminării in materie contravenţionale.

Legat de acest motiv recurenţii-reclamanţi invocă Hotărârea CJUE din 22.03.2012 şi decizia penală a ICCJ nr. 865/2013 hotărâri prin care în opinia reclamanţilor ambele instanţe cea europeană şi cea naţională cu constatat că piaţa RASDAQ nu este o piaţă reglementată şi în consecinţă nu-i sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 297/2004.

Nefiind aplicabile dispoziţiile Legii nr. 297/2004 nu sunt aplicabile reclamanţilor dispoziţiile dispunerii de măsuri nr. 11/2010 ei neavând obligaţia de raportare a anumitor evenimente.

În subsidiar se solicită individualizarea sancţiunilor aplicate în raport de dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 şi să se constatate că măsura de sancţionare cu amenda este excesivă contrară dispoziţiilor art. 275 din Legea nr. 297/2004.

Aceasta în condiţiile în care prin raportul curent nr. 120/11.03.2014 transmis intimatei Societăţii D. S.A. a asus la cunoştinţă publicului situaţia litigiilor în care aceasta este implicată.

Iar conform art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul civil.

Se solicită admiterea recursului şi în principal admiterea acţiunii şi anularea deciziilor de sancţionare contestate şi în subsidiar în raport de motivele invocate individualizarea sancţiunilor şi aplicării sancţiunii avertismentului pentru toţi recurenţii-reclamanţi.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legal emise a deciziilor de sancţionare şi a deciziilor prin care au fost soluţionate contestaţiile.

Prin încheierea din 4 octombrie 2017, Curtea în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a admis în principiu recursul şi a fixat termen în şedinţa publică.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat în cauză sentinţa în cauză fiind motivată în fapt şi în drept cu respectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Curtea nu reţine nemotivarea sentinţei atacate deoarece prima instanţă şi-a motivat hotărârea prin preluarea parţială a unor susţineri din întâmpinare fără a se putea concluziona că nu s-a realizat o analiză proprie a cauzei deduse judecăţii.

Susţinerile recurenţilor la care instanţa de fond nu a răspuns expres au fost reiterate ca aspecte de nelegalitate în recurs, iar aceste susţineri nu sunt determinate în raport de soluţia dispusă în cauză neputându-se reţine că au fost încălcate dispoziţiile art. 6 din CEDO.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este fondat, în cauză sentinţa atacată prin care s-au respins acţiunile conexe menţinându-se deciziile de sancţionare fiind dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a dispoziţiilor Legii nr. 297/2004.

Prin Deciziile de sancţionare nr. 911/2011, 912/2011 şi 913/2014 recurenţii-reclamanţi au fost sancţionaţi fiecare cu amendă în cuantum de 10.000 RON în calitatea lor de membrii şi Preşedinte al Consiliului de Administraţie al emitentului S.C. D. S.A. pentru încălcarea prevederilor art. 226 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital coroborat cu prevederile Dispunerii de măsuri nr. 11/2010 şi le Avizului nr. x

În esenţă, fapta contravenţională reţinută în sarcina recurenţilor constă în faptul că până la data de 11.03.2014 S.C. D. S.A. Neptun nu a adus la cunoştinţa publicului informaţii cu privire la litigiile în care a fost implicată societatea în perioada 2012-2014.

Primul aspect de nelegalitate invocat care se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. priveşte calificarea pieţei RASDAQ ca fiind o piaţă reglementată căreia i se aplică dispoziţiile Legii nr. 297/2004.

Curtea apreciază că susţinerea recurenţilor în sensul că Piaţa RASDAQ este o piaţă nereglementată şi în consecinţă recurenţilor nu le sunt aplicabile dispoziţiile art. 226 din Legea nr. 297/2004 este nefondată existând o practică cvasiunanimă a ICCJ, secţia contencios administrativ şi fiscal care în perioada 2011 la zi au stabilit în cuprinsul deciziilor pronunţate în recurs că piaţa RASDAQ este o piaţă cu reguli, care de la începutul activităţii anul 2006 a funcţionat ca o piaţă organizată şi supravegheată de către intimată.

In condiţiile în care Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare nu conţine dispoziţii tranzitorii exprese cu privire Ia prevederile aplicabile societăţilor tranzacţionare pe Piaţa RASDAQ până Ia momentul restructurării acestei pieţe, în considerarea competenţelor statutare ale CN.V.M./A.S.F. de supraveghere şi reglementare a pieţelor de instrumente financiare şi de protejare a investitorilor care tranzacţionează în cadrul acestor pieţe, CN.V.M./A.S.F. a supravegheat şi reglementat funcţionarea acesteia în baza autorizaţiei emise sub imperiul Legii nr. 52/1994.

Astfel, deşi Piaţa RASDAQ nu a fost încadrată în una din categoriile de locuri de tranzacţionare prevăzute de directivele europene şi de Legea nr. 297/2004, în considerarea statutului specific al acestei pieţe pe care investitorii realizează tranzacţii cu instrumente financiare, prin regulile şj măsurile dispuse, autoritatea pieţei de capital a urmărit asigurarea protecţiei investitorilor, a unei funcţionări adecvate şi coerente a pieţei, precum şi garantarea transparenţei tranzacţiilor desfăşurate în cadrul acesteia, obiective expres prevăzute şi urmărite atât de legislaţia naţională, cât şi de normele comunitare aplicabile în domeniul pieţei de capital.

Piaţa RASDAQ a fost înfiinţată prin Decizia CNVM nr. 1092/27.08.1996 ca piaţă organizată şi reglementată de CNVM pentru tranzacţii de valori mobiliare şi, fiind o piaţă supravegheată au fost adoptate o serie de regulamente şi măsuri prin care s-au prevăzut modalităţile prin care Piaţa RASDAQ şi emitenţii de pe această piaţă urmau să fie integraţi în sistemul pieţei de capital sub imperiul Legii nr. 297/2004.

Conform Regulamentului CNVM nr. 3/1998, Piaţa RASDAQ era o piaţă organizată care funcţionează pe baza autorizării CNVM şi sub supravegherea CNVM.

Ulterior, acestei pieţe i s-au aplicat prevederile Legii nr. 297/2004, astfel că se poate susţine că statutul acesteia este acela de piaţă reglementată.

Referitor la invocarea jurisprudenţei CJUE se impun făcute următoarele precizări:

În cauza C-248/11 aceasta a stabilit că:

1. Art. 4 alin. (1) pct. 14 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE şi 93/6/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 5 septembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că o piaţă de instrumente financiare care nu îndeplineşte cerinţele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noţiunea "piaţă reglementată", astfel cum este definită de dispoziţia menţionată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de pieţe reglementate.

2. Art. 47 din Directiva 2004/39, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44, trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei pieţe pe lista pieţelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiţie necesară pentru calificarea pieţei respective ca piaţă reglementată în sensul acestei directive.

Într-adevăr, instanţa comunitară a stabilit că art. 4 alin. (1) pct. 14 din Directiva 2004/39 CE trebuie interpretat în sensul că o piaţă de instrumente financiare care nu îndeplineşte cerinţele prevăzute în Titlul III din Directivă nu intră în noţiunea de piaţă reglementată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei pieţe reglementate.

Însă, la pct. 2 al hotărârii s-a arătat că înscrierea unei pieţe pe lista celor reglementate prevăzute de art. 47 din Directiva 2007/44 nu constituie o condiţie necesară pentru calificarea pieţei respective ca piaţă reglementată în sensul acestei directive.

În considerentele deciziei s-a precizat că faptul de a nu figura pe lista pieţelor reglementate nu este un element constitutiv al calificării unei pieţe de instrumente financiare ca piaţă reglementată în sensul Directivei 2004/39 şi că simplul fapt de a nu figura pe această listă nu poate fi suficient pentru a exclude că piaţa în cauză (RASDAQ) este o piaţă reglementată (paragraf 54 din hotărâre).

Prin urmare, prin această hotărâre CJUE nu a stabilit că piaţa RASDAQ ar fi o piaţă nereglementată şi că nu i-ar fi aplicabile prevederile Legii nr. 297/2004.

Această interpretare a fost constantă în jurisprudenţa instanţei supreme. În acest sens, Decizia nr. 2023/30.04.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 4207/7.11.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 5331/21.03.2013 Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x, decizii pronunţate după hotărârea CJUE în C-248/11. Chiar şi într-o speţă ce a vizat sancţiunea aplicată S.C. E. S.R.L., prin Decizia nr. 2076/22.06.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x a fost admis recursul, a fost casată sentinţa atacată şi respinsă acţiunea reclamantei.

În ceea ce priveşte invocarea deciziei penale nr. 865/2013 pronunţată de ICCJ aceasta nu este de natură a infirma practica constantă a secţiei de contencios administrativ a ICCJ.

Această decizie penală nu este aplicabilă în prezenta cauză decizia penală a privit un proces penal în care inculpaţii au fost cercetaţi pentru săvârşirea infracţiunii de manipulare a pieţei de capitalcriteriile de verificare fiind diferite ca standard în procesul penal faţă de prezenta cauză de contencios administrativ în care recurenţilor li s-au emis decizii de sancţionare pentru neîndeplinirea unor obligaţii de transparenţă prevăzut de art. 226 din Legea nr. 297/2004.

Conform art. 226/(1) din Legea nr. 297/2004 orice societate comercială trebuie să informeze publicul şi autoritatea de reglementare, fără întârziere, în legătură cu informarea privilegiată ce îl privesc în mod direct. Din categoria acestor informaţii fac parte şi litigiile în care este implicată societatea, această obligaţie fiind reglementată pentru protecţia terţilor şi fiind aplicabilă şi societăţii D. S.A. Neptun, fără a avea relevanţă faptul că acţiunile socităţii erau listate pe piaţa RASDAQ.

Astfel, societatea D. S.A. Neptun, prin persoanele care asigurau conducerea, nu a respectat obligaţiile de transparenţă prevăzute de legislaţia în vigoare, întrucât. până Ia data de 11.03.2014 nu a adus la cunoştinţa publicului informaţii cu privire la litigiile care vizau emitentul şi/sau acţiunile emise de acesta. Această inacţiune a fost săvârşită în condiţiile în care, potrivit dispoziţiilor legale prezentate, informaţiile cu privire la litigiile care vizau emitentul şi/sau acţiunile emise de acesta trebuiau să facă obiectul unor rapoarte curente fără întârziere, dar fără a se depăşi termenul de 24 de ore de la data înregistrării respectivelor evenimente.

Prin urmare, elementul constitutiv al contravenţiei constă în transmiterea cu întârziere (peste 24 ore de la momentul Ia care se produce respectivul eveniment)/netransmiterea raportului curent privind informaţiile privilegiate, şi este întrunit în speţă, raportarea fiind tardiv efectuată şi doar ca urmare a solicitării formulată de autoritatea de supraveghere.

Astfel, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 226 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare şi ale art. 113 pct. A, lit. j) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu prevederile Dispunerii de măsuri nr. 11/2010.

În cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 32/2012 care nu constituie temeiul legal al aplicării sancţiunii şi în mod corect prima instanţă a analizat legalitatea clauzelor emise în raport de dispoziţiile art. 278 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în cauză recurenţii fiind sancţionaţi în baza Regulamentului nr. 1/2006 şi în raport de dispoziţiile art. 226 din Legea nr. 297/2004 pentru faptul că până la data de 11.03.2014 nu au comunicat informaţiile privind situaţia litigiilor din perioada 2012-2014. Aceste informaţii privilegiate trebuie aduse la cunoştinţa publicului conform art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Această obligaţie nu a fost respectată, raportul curent nr. 120/11.03.2014 fiind transmis cu depăşirea termenului legal.

În ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate subsidiar privind individualizarea sancţiunilor aplicate, Curtea constată că recurenţilor le-au fost aplicate legal sancţiunile cu amendă la minimul prevăzut de lege, cu luarea în considerare a circumstanţelor reale şi personale ale săvârşirii faptei şi a conduitei persoanei în cauză.

Sancţiunea cu amendă în cuantum de 10.000 RON a fost aplicată conform art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i din legea nr. 297/2004 pentru încălcarea obligaţiilor prevăzute la art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Abaterile constatate care constituie contravenţii respectiv transmiterea cu întârziere a informaţiilor privilegiate constituirii abaterii medii din punct de vedere al gravităţii impunându-se corect în raport de circumstanţele personale sancţionarea orientată spre minim

Nu poate fi reţinută greşita individualizare deoarece aplicarea unei sancţiuni a "avertismentului" nu era posibilă în principal faţă de dispoziţiile legii speciale nr. 297/2004 şi în subsidiar această sancţiune este neadecvată în raport de gravitatea abaterilor reţinute şi de interesul social ocrotit prin instituirea acestor obligaţii.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 497 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursului declarat de A., B. şi C. împotriva sentinţei nr. 1789 din 19 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 20 martie 2018