EU-funded public procurement financial correction: retroactive application of 2011 Emergency Ordinance and presumption of budgetary prejudice under CJEU interpretation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 05.05.2014, reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 75 din 14 februarie 2014 de soluţionare a contestaţiei formulate de D.G.A.S.P.C. Constanţa împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din data de 09.12.2013;

- anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din data de 09.12.2013, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare în cuantum de 193.064,75 RON, respectiv a creanţei bugetare de 193.064,75 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2621 din data de 7 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanta în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanta, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, s-au formulat, în esenţă, următoarele critici:

• în condiţiile în care contractul supus verificărilor a fost încheiat la data de 15.01.2010, iar controlul a fost efectuat conform procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond ar fi trebuit să analizeze cauza şi să lămurească problema aplicării în timp a modificărilor aduse O.U.G. nr. 66/2011 în lumina principiului neretroactivităţii consacrat de art. 15 din Constituţie.

Analizarea condiţiilor de fond referitoare la existenţa abaterii şi a prejudiciului trebuia să fie făcută prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de nereguli, cu atât mai mult cu cât noţiunea de "neregulă" este diferită în cele două acte normative O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011.

• contrar celor reţinute de instanţa de fond, recurenta apreciază că existenţa unei abateri nu prezumă automat un prejudiciu, abaterea trebuind să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit.

În acest context, este esenţială şi verificarea respectării principiului proporţionalităţii, astfel cum este reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

• mai arată recurenta că normele de procedură sunt de imediată aplicare, iar dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 66/2011, care conţin norme de drept material, nu sunt aplicabile neregularităţilor (faptelor juridice) săvârşite înaintate de intrarea lor în vigoare. Aşa fiind, pentru neregularitatea reţinută prin actul de constatare instanţa de fond trebuia să o verifice în raport de prevederile O.G. nr. 79/2003.

• în final, recurenta solicită instanţei de control judiciar să analizeze apărările sale şi prin prisma considerentelor Deciziei nr. 66/26.02.2015 a Curţii Constituţionale, prin care a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Procedura derulată în recurs

Prin încheierea completului filtru din data de 20.10.2016, raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză, potrivit disp. art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat şi comunicat părţilor.

Prin încheierea din data de 09.02.2017, completul filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru dezbateri contradictorii, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 75/14.02.2014, prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 09.12.2013 aferentă proiectului cod SMIS 10289, cu titlul "Implică-te! Fii responsabil!".

Prin nota de constatare s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L., valoarea creanţei bugetare stabilită conform pct. 1.10 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind în cuantum de 197.976,50 RON.

În esenţă, în urma unei suspiciuni de neregulă semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Comisiei Europene 2013, intimata a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului, reţinând încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă aşa cum este definită de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Mai concret, s-a reţinut că în aceeaşi zi în care a fost încheiat Contractul de servicii nr. x, prestatorul a depus la autoritatea contractantă, adresa din 15.01.2010 înregistrată sub nr. x din 15.01.2010, prin care a actualizat graficul de activităţi din cadrul ofertei, menţionând că această împrejurare nu afectează valoarea totală prezentată în ofertă şi nici în oferta financiară.

Astfel, prestatorul a propus prin ofertă actualizată un număr mai redus de 10 zile pentru prestarea activităţilor, de la 306/307 zile la 289 zile, dar în cuantumul aceluiaşi preţ.

De asemenea, s-a reţinut că există neconcordanţe în fişele de pontaj înregistrate de echipa de proiect, datele prezentate nefiind relevante pentru cuantificarea activităţii prestate şi plătite în consecinţă.

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, apreciind legale actele administrative contestate, soluţie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar întrucât reflecta interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 unor acte şi fapte juridice anterioare intrării sale în vigoare, prin prisma pronunţării Deciziei nr. 66/2015 de către Curtea Constituţională şi a Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, este nefondat.

În esenţă, dată fiind prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituţional prin dispoziţiile art. 148 alin. (2), statuările CJUE asupra problemei de drept în dispută vor fi reţinute ca argument în combaterea ideii potrivit căreia ar fi incidentă definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiţia prejudiciului.

Astfel, instanţa europeană a reţinut că "prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că atunci când statele membre adopta măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).

Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţa, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), CJUE a răspuns:

"Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Cu alte cuvinte, conform interpretării CJUE. contrar celor reţinute de Curtea Constituţională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se faptul că definiţia dată neregulii prin O.U.G. nr. 66/2011 este în concordanţă cu articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din regulamentul (CE) nr. 1083/20061, dar şi stabilirea corecţiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speţă, "situaţia" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum şi prevederile contractului de finanţare.

Pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naţionale şi/sau europene, precum şi prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine co-finanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene.", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului UE din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, care conduc la concluzia că soluţia instanţei de fond care a statuat că sunt legale actele administrative atacate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa împotriva sentinţei nr. 2621 din 7 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 martie 2017.