Applicability of retroactive EU financial corrections for public procurement irregularities and primacy of EU law over national non-retroactivity principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 15.07.2013, reclamantul Judeţul Bacău, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Bacău, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.12.2012 şi a Deciziei nr. 433424/17.01.2013, prin care s-a respins contestaţia administrativă împotriva notei menţionate.

2. Hotărârea curţii de apel

Prin sentinţa nr. 119 din data de 8 septembrie 2015, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată excepţia necompetenţei teritoriale, a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anulând nota de constatare nr. x şi Decizia nr. 433424/17.01.2013.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii şi respingerea acţiunii reclamantului.

În motivarea recursului, s-a arătat că, prin raportare la normele dreptului intern, instanţa de fond, în mod greşit, a constatat că actele administrative atacate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, reţinând, exclusiv, incidenţa în speţă a Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale.

Potrivit dispoziţiilor art. 147 alin. (4) din Constituţia României, precum şi doctrinei, deciziile Curţii Constituţionale se aplică numai pentru viitor şi nu pot aduce atingere unor drepturi definitiv câştigate sau situaţiilor juridice deja constituite. Din acest punct de vedere, recurentul a apreciat că efectele Deciziei nr. 66/2015 se vor răsfrânge numai asupra procedurilor de control şi actelor administrative încheiate după momentul publicării acesteia în Monitorul Oficial (07.04.2015). În acelaşi timp, pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene se află spre soluţionare cauzele conexate C-260/14 şi C-261/2014 Judeţul Neamţ şi alţii, urmând a se dezlega chestiunea retroactivităţii/neretroactivităţii aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

S-a mai arătat că din considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 reiese faptul că legislaţia naţională (O.U.G. nr. 66/2011) este emisă într-un domeniu deja reglementat la nivel european, fiind invocate atât Regulamentul nr. 1083/2006 a Consiliului Europei, cât şi Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/1995 al Consiliului din 18 decembrie 1996 .

În acest context structura de control analizează existenţa unei nereguli nu prin raportare la modul în care aceasta este definită în O.G. nr. 79/2003 şi/sau nr. O.U.G. nr. 66/2011, ci prin raportare la prevederile comunitare ale celor două regulamente sus-menţionate, care se aplică în mod direct statelor membre, conform art. 288 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

În privinţa neregulilor având ca obiect încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice, recurentul a menţionat că principiul proporţionalităţii a fost reglementat în O.U.G. nr. 66/2011, conform COCOF/2007 aprobat prin Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv - "Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice", aşa cum a fost preluat în legislaţia naţională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În opinia recurentului-pârât există un conflict între norma naţională şi norma europeană şi devine incident principiul supremaţiei dreptului european asupra legislaţiei naţionale, indiferent dacă actele normative naţionale au fost adoptate anterior sau ulterior actului european, chiar şi în ipoteza unei norme constituţionale.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-reclamant Judeţul Bacău a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei atacate.

În esenţă, intimatul a apreciat că instanţa de fond a verificat incidenţa în cauză Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 şi a reţinut, în mod judicios, că aceasta produce efecte şi în prezentul litigiu, iar actele administrative contestate sunt lovite de nulitate.

5. Procedura derulată în recurs

Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., iar prin încheierea din 5 octombrie 2017, în temeiul art. 493 alin. (7) din acelaşi cod, completul de filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate, a normelor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce succed:

Reclamantul Judeţul Bacău a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencis administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.12.2012 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 433424/17.01.2013. Prin Nota de constatare menţionată, ca urmare a constatării unor încălcări a legislaţiei achiziţiilor publice, s-a aplicat reclamantului o corecţie de 25 % din valoarea contractului nr. x/1149/25.05.2010 încheiat în cadrul proiectului "Strategii de dezvoltare durabilă a judeţului Bacău - instrument de lucru pentru administraţie" .

Rejudecând acţiunea, instanţa de fond a dispus anularea actelor administrative contestate, iar întreg raţionamentul juridic expus în hotărâre a fost construit, exclusiv, din perspectiva încălcării principiului neretroactivităţii legii, corelativ cu declararea ca neconstituţionale a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale.

Recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a criticat soluţia instanţei de fond prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri poate fi solicitată atunci când aceasta a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în sensul că instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Înalta Curte reţine temeinicia susţinerilor din calea de atac promovată, prima instanţă interpretând şi aplicând în mod eronat dispoziţiile legale în materie.

În privinţa deciziei CCR nr. 66/2015, se constată că la pronunţarea acesteia instanţa de contencios constituţional a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, s-a reţinut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunile beneficiarului finanţării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli şi sub imperiul reglementării anterioare, care este conformă cu regulamentele anterior citate, ceea ce determină inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

De altfel, în cazul concret al prezentei speţe, încălcările pe care organul de control le-a constatat în sarcina reclamantului şi le-a încadrat în noţiunea de "neregulă", din punct de vedere al dreptului substanţial, sunt reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura achiziţiilor publice, astfel cum acest aspect este menţionat şi în actele administrative atacate.

Totodată, Înalta Curte reţine, în acord şi cu prevederile deciziei Curţii Constituţionale, că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile în speţă şi din perspectiva stabilirii corecţiilor financiare, fiind mai favorabile celor reglementate de O.G. nr. 79/2003.

În privinţa acestui aspect, al aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine considerentele obligatorii ale Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26.05.2016, dată în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, prin care, chiar într-o atare chestiune s-a statuat după cum urmează:

"principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În speţă, contractul de prestări servicii nr. x a fost încheiat în data de 25.05.2010, iar abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la 03.12.2012, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ţinând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, constată că presupusa abatere a fost săvârşită sub imperiul legii naţionale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislaţia europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, amintite deja, iar între legea naţională şi legea europeană exista o contradicţie cu privire la definiţia neregulii şi măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situaţie, judecătorul naţional are obligaţia să aplice direct reglementarea europeană şi nu este ţinut să aştepte o eventuală modificare/abrogare a normei naţionale contrare. În acest sens, Înalta Curte constată că, în speţă, judecătorul fondului în mod greşit nu a aplicat direct legislaţia europeană conform căreia, la data săvârşirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual.

Cât priveşte natura juridică a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, se reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării nerespectării condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru considerentele expuse, constatând că prin sentinţa pronunţată prima instanţă nu a intrat în cercetarea fondului cauzei, soluţionând-o din perspectiva unilaterală a încălcării principiului neretroactivităţii legii civile, fără a se raporta şi la celelalte motive de nelegalitate a actelor administrative, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporţionalităţii, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 119 din 8 septembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 martie 2018.