Financial penalty for alleged artificial splitting of public procurement contract under EU funding rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.02.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Oraş Mizil a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, anularea în parte a Adresei nr. x din 27 august 2014 emisă de instituţia pârâtă ca răspuns la contestaţia nr. 19440/18.08.2014 înregistrată la OIE cu nr. x/18.07.2014, referitoare la Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, dar şi a Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, înregistrată la OIE cu nr. x/18.07.2014, cu consecinţa desfiinţării reducerii procentuale aplicate şi obligării la aprobarea la plată a întregilor sume solicitate la rambursare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2434 din data de 1 octombrie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar pe fond, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului formulat, reclamanta a invocat aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că reclamanta nu a săvârşit o neregulă în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, întrucât nu sunt îndeplinite cerinţele cumulative prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

A învederat recurenta-reclamantă că, odată că odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014 prin care au fost implementate prevederile obligatorii ale Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, legiuitorul a statuat la art. 6 alin. (3)3 din O.U.G. nr. 66/2011 regula potrivit căreia "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale".

În condiţiile reglementării situaţiilor abaterilor fără impact financiar pentru care nu erau aplicate corecţii financiare, iar nici echipa de control şi nici instanţa de fond nu au făcut referire la faptul că abaterea reţinută a putut avea un impact financiar, în mod nelegal s-a reţinut că există obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de aplicare a reducerilor procentuale ori de câte ori se constată încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

A mai arătat că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanţa de fond nu a stabilit gradul de securitate necesar pentru protecţia investiţiei, în raport de care s-ar fi putut aprecia o eventuală divizare a contractului, dat fiind că recurenta-reclamantă a luat măsuri pentru securizarea investiţiei care s-au dovedit insuficiente, atribuirea directă a lucrărilor suplimentare supuse verificării având loc după o perioadă considerabilă de la data atribuirii contractului iniţial şi numai pe fondul unor incidente la amplasamentul investiţiei .

4. Apărările intimatului-pârât Ministerul Energiei

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 06.01.2016, intimatul -pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esenţă, că în cauză a fost identificată în mod corect abaterea de la aplicarea prevederilor în domeniul achiziţiilor publice, în condiţiile în care recurenta-reclamantă a procedat la divizarea artificială a contractului iniţial de licitaţie publică, iar atribuirea celui de-al doilea contract s-a efectuat fără parcurgerea unei proceduri competitive, abatere de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii Europene.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în şedinţa completului de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 5 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 01.02.2018, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul declarat de recurenta-reclamantă, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate în temeiul dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 adresa din 27.08.2014 emisă de autoritatea intimată prin care a fost respinsă contestaţia formulată de recurenta-reclamantă împotriva notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, ce vizează contractul de finanţare nr. xRES din 16.07.2012, cod SMIS 21415, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POS CCE pentru producerea energiei electrice din conversia energiei solare în oraşul Mizil, judeţul Prahova, pe o perioadă de implementare de 23 de luni, la o valoare totală a proiectului de 46.458.212 RON, fără TVA.

În esenţă, în urma verificării cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, prin notificarea contestată autoritatea intimată a comunicat respingerea plăţii pentru suma de 101.388,27 RON, reprezentând 25% din valoarea estimată fără TVA a contractului de lucrări nr. x/8.05.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru care era obligatorie derularea unei proceduri competitive, fiind sancţionată astfel conduita recurentei-reclamante care a decis achiziţionarea sistemului de securitate prin cumpărare directă.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, constatând că actele administrative atacate sunt legale şi temeinice.

Soluţia pronunţată de către judecătorul fondului nu este împărtăşită de către instanţa de control judiciar, pentru următoarele considerente:

Urmarea aprobării cererii de finanţare depuse, între Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie, şi recurenta-reclamantă a fost încheiat contractul de finanţare nr. x RES din 16.07.2012 având ca obiect implementarea proiectului nr. x/30.04.2010 cu titlu "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice prin conversia energiei solare în oraşul Mizil, judeţul Prahova". Procedura aleasă pentru atribuirea contractului de construcţie şi montaj centrală fotovoltaică a fost licitaţia deschisă, fiind câştigată de Asocierea B. SRL-SC C. S.R.L. - S.C. D. S.A.

Pe parcursul execuţiei lucrărilor la acest obiectiv, cu toate că amplasamentul era împrejmuit cu un gard de 2,15 metri înălţime realizat din plasă profilată galvanizată, îngropat 0,20 metri şi prevăzut cu o extensie din sârmă ghimpată de 0,4 metri, în cadrul şantierului au avut loc mai multe incidente de vandalizare şi furt petrecute pe fondul existenţei unei cantităţi importante de materiale feroase speciale în echiparea centralei care au determinat interesul particular spre efracţie şi furt al populaţiei din zona limitrofă amplasamentului centralei.

Dat fiind că prin Contractul de finanţare a obiectivului au fost stabilite obligaţii asumate în ceea ce priveşte nivelul producţiei de energie de 2.660 MWh/an (indicator de rezultat) pentru cei 5 ani de monitorizare a proiectului, fiind asigurată şi o garanţie pentru echipamentele din cadrul staţiei de până la 25 de ani, valabilă în condiţiile în care centrala este exploatată în mod corespunzător de către beneficiar, s-a impus luarea de măsuri adecvate de siguranţă în exploatare a centralei, respectiv crearea de sisteme care să nu permită accesul unor posibili infractori, care prin acţiunile lor să ducă la distrugerea unor componente ale centralei şi aducerea acesteia la situaţia de oprire parţială sau totală, cu implicaţii grave asupra realizării indicatorilor de rezultat şi siguranţei de exploatare.

Ca atare, recurenta-reclamantă a fost nevoită să ia în considerare măsuri suplimentare de securitate pentru asigurarea integrităţii obiectivului, procedând la achiziţionarea, prin cumpărare directă a sistemului de securitate, în condiţiile în care potrivit notei justificative privind determinarea valorii estimate a contractului nr. x din 14.04.2014, valoarea fără TVA a contractului de lucrări a fost estimată la suma de 433.746 RON, sub pragul reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data încheierii contractului de lucrări).

Verificând situaţia cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014 prin care se solicita decontarea contravalorii lucrărilor de realizare a sistemului de securitate, constând în realizarea unei împrejmuiri suplimentare şi achiziţia unui sistem de supraveghere perimetrală (sistem de detecţie de efracţie şi sistem de supraveghere video), autoritatea de control a reţinut săvârşirea, în raport de prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, a unei nereguli de către recurenta-reclamantă constând în divizarea artificială a contractului de achiziţie publică iniţial în vederea eludării normelor legale ce reglementează obligativitatea organizării unei proceduri competitive pentru atribuirea contractului astfel divizat.

Concluzia autorităţii intimate nu este însuşită de instanţa de control judiciar, întrucât în cauză, în raport de circumstanţele factuale sus arătate, nu s-a intenţionat divizarea artificială a contractului de achiziţie publică, cu atât mai mult cu cât lucrările de realizare a sistemului de securitate nu au fost atribuite executantului iniţial.

Astfel, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referinţă) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice".

Or, în speţă, contractul iniţial de construcţie şi montaj centrală fotovoltaică a fost atribuit prin licitaţie deschisă, fiind respectate dispoziţiile legale care instituie obligativitatea organizării unei proceduri competitive pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

Împrejurarea că ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, recurenta-reclamantă a procedat la atribuirea directă a contractului de lucrări sistem securitate, a cărui valoare se situează sub pragul reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se circumscrie noţiunii de neregulă, astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aceasta întrucât, în speţă, achiziţia lucrărilor de realizare a sistemului de securitate s-a derulat cu aplicarea dispoziţiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează procedura "atribuirii directe", potrivit căruia "Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe baza de document justificativ", valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 433.746 RON fără TVA, încadrându-se în valoarea reglementată de textul de lege precitat.

Nefiind în prezenţa unei abateri de la legalitate, nu se mai impune analiza susţinerilor vizând afectarea intereselor financiare ale Uniunii Europene, această analiză fiind necesară numai în situaţia identificării unei abateri chiar şi formală a normelor privind procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt neîntemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, se reţine nelegalitatea actelor administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare, a fost stabilită o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/8.05.2014.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că sunt fondate criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi a art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa şi, rejudecând, va admite acţiunea reclamantei cu consecinţa anulării pct. 3 al adresei nr. x/2014, precum şi pct. 3 al notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Mizil împotriva sentinţei nr. 2434 din 1 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Mizil.

Anulează punctul 3 al adresei nr. x din 27 august 2014 emisă de pârât şi punctul 3 al Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 martie 2018.