Validity of restrictive qualification criteria and use of substitute declarations in public procurement financial corrections

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 04.02.2015, reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" din Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea Deciziei nr. 317/12.12.2014 emisă de pârât, comunicată universităţii prin adresa nr. x/2014 şi înregistrată la societatea reclamantă sub nr. x/2014 şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei formulate împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată sub nr. x/2014 cu privire la contractul de finanţare nr. x cu titlul "Reabilitarea şi Modernizarea Campusului Tudor Vladimirescu", cod SMIS 2172, anulând nota de constatare sus-menţionată şi măsura dispusă prin aceasta de aplicare a corecţiei de 25% aferentă contractului de furnizare nr. x/2010.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1956 din data de 1 iulie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar pe fond, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Prima instanţă a omis să aibă în vedere faptul că imposibilitatea transferării certificării către o altă persoană juridică s-a făcut numai odată cu intrarea în vigoare a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, deci ulterior datei la care s-a derulat procedura de achiziţie publică.

Recurenta susţine că şi sub aspectul celor reţinute cu privire la respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. A. S.R.L. Ofertantul a depus un certificat de atestare fiscală a cărei valabilitate expira la 31.07.2010, iar conform Fişei de date a achiziţiei, o astfel de dovadă privind inexistenţa datoriilor fiscale trebuia să fie valabilă în ziua deschiderii ofertei, anume 03.08.2010.

Declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 depusă de ofertantul A. S.R.L. nu a putut fi echivalată cu o declaraţie pe proprie răspundere semnată de reprezentantul său legal, conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2004, întrucât din conţinutul acesteia nu rezulta modul de îndeplinire a cerinţei privind impozitele şi taxele locale.

4. Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice

Prin întâmpinarea depusă la data de 02.12.2015, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând în esenţă că în cauză au fost identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naţionale şi europene în domeniile achiziţiilor publice, fiind stabilite corecţii în limitele prevăzute de Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor, în baza încheierii din data de 05.10.2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 01.02.2018 completul filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a respins excepţia nulităţii recursului, a admis în principiu recursul declarat de Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru judecare recursului în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a suspus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia n. 317/12.12.2014 emisă de MDRAP prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă, împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare nr. x, ce vizează Proiectul cod SMIS 2172, cu titlu "Reabilitare şi modernizare campus Tudor Vladimirescu".

În esenţă, prin Nota nr. x/27.08.2014 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli-POR din cadrul MDRAP s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de livrare şi montare echipamente, mobilier, veselă şi accesorii nr. 561/15.09.2010 încheiat cu S.C. B. S.R.L.

Soluţionând cauza, curtea de apel a apreciat ca neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, constatând că actele atacate sunt legale şi temeinice.

Soluţia pronunţată de judecătorul fondului nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar pentru următoarele considerente:

În baza mandatului nr. 47562/27.06.2014 emis de şeful Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional, echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare şi faptice care a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 39214/29.05.2014 "conţinând constatarea cu implicaţii financiare cu privire la încheierea contractului de furnizare nr. x/15.09.2014 încheiat de reclamantă cu S.C. B. S.R.L.

Procedura aleasă pentru atribuirea contractului de furnizare a fost licitaţia deschisă, iar criteriul de atribuire utilizat a fost preţul cel mai scăzut.

Urmare a evaluării celor trei oferte depuse, a fost declarată admisibilă o singură ofertă, care ulterior a fost declarată câştigătoare, anume cea depusă de S.C. B. S.R.L.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.08.2014, la punctul IV s-au constatat abateri cu privire la faptul că, în cadrul ofertei depuse de ofertantul câştigător nu s-au depus copii ale proceselor-verbale de predare-primire şi punere în funcţiune, documente solicitate prin fişa de date a achiziţiei, pentru demonstrarea criteriului privind experienţa similară. Însă cu privire la acest aspect, reclamanta nu a formulat contestaţie administrativă, astfel că Decizia de soluţionare a contestaţiei vizează exclusiv motivele de nelegalitate cu privire la constatările de la punctele I, II, III ale Notei de constatare.

În fapt, s-a reţinut că ofertantul declarat câştigător (SC B. SRL) nu îndeplinea cerinţele de calificare, anume cel menţionat la pct. 4, Capitolul V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - "Standardele de asigurare a calităţii) autoritatea contractantă încălcând în acest fel principiul tratamentului egal, pentru că nu a promovat concurenţa între operatorii economici din moment ce procedura de achiziţie s-a finalizat prin alegerea unui ofertant ce nu îndeplineşte cerinţele de calificare (punctul I din nota de constatare).

De asemenea, s-a reţinut că ofertantul câştigător a depus în cadrul ofertei un Angajament ferm şi irevocabil privind susţinerea financiară, tehnică şi profesională şi managementul de calitate a ofertantului, care nu a fost prezentat în formă autentică, ceea ce a condus la încălcarea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 (pct. II din nota de constatare).

O altă încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, reţinută de autoritatea pârâtă (MDRAP) este reprezentată de faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 11 alin. (4) şi alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, declarând oferta operatorului economic S.C. A. S.R.L. inacceptabilă cu motivarea că valabilitatea certificatului fiscal prezentat expirase la data deschiderii ofertei (pct. III Nota de constatare).

În concluzie, autoritatea pârâtă reţine la pct. 9 al Notei de constatare faptul că pentru neregulile constatate la pct. I, II se aplică o corecţie la stabilirea căreia se are în vedere faptul că în speţă sunt aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A "Nereguli în evaluarea ofertelor", pct. 1 - "Modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor determinând o selectare incorectă a unui participant".

Pentru neregula constatată la pct. III din nota de constatare s-a aplicat o corecţie financiară de 25%, fiind aplicabile dispoziţiile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A - "Nereguli în legătură cu evaluarea ofertelor", pct. 2 - "Modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor determinând respingerea incorectă a unui participant".

Concluzia autorităţii pârâte nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar, întrucât în cauză nu suntem în prezenţa unei modificări a criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor.

Modalitatea în care autoritatea contractantă a apreciat ofertele depuse de operatorii economici, dând valoare anumitor documente depuse sau eliminând altele cu consecinţa declarării ca inacceptabilă a ofertei respective, nu constituie "o modificare a criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor" în sensul prevederilor pct. 1 şi 2 din Partea I lit. A a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult decât atât, conform Anexei nr. 1 a Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, în cadrul contractelor de furnizare, cerinţele privind prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor în dovedirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor (dispoziţiile art. 188 O.U.G. nr. 34/2006) este considerată o formulare restrictivă şi în acest caz documentaţia de atribuire/anunţul de participare/invitaţia de participare nu se acceptă/validează.

În aceste condiţii neregulile reţinute la pct. I şi II din nota de constatare, anume neprezentarea standardului de asigurare a calităţii ISO 9001 sau a altui certificat echivalent valabil pe perioada de valabilitate a ofertei, precum şi nedepunerea în formă autentică a Angajamentului ferm şi irevocabil privind susţinerea financiară, tehnică şi profesională şi a managementului de calitate a ofertantului, depus de S.C. C. S.R.L. tocmai pentru asigurarea standardului de calitate ISO 9001 nu mai au susţinere legală.

În ceea ce priveşte neregula consemnată la pct. III al Notei de constatare, constând în greşita respingere ca inacceptabilă a ofertei depusă de S.C. A. S.R.L., instanţa apreciază că în mod corect comisia de evaluare a apreciat că în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât la data deschiderii ofertelor, 03.08.2010, certificatului fiscal privind impozitele şi taxele locale nr. 1252145/06.07.2010 îi expirase valabilitatea (31.07.2010).

Conform fişei de date a achiziţiei, certificatul de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale pentru persoane juridice trebuia să fie valabil în ziua deschiderii ofertei.

Susţinerea autorităţii pârâte, în sensul că această situaţie, în care S.C. A. S.R.L. a depus un certificat de atestare fiscală al cărui termen de valabilitate a expirat putea fi remediată prin prezentarea de către ofertant a unei declaraţii pe propria răspundere prevăzută de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, nu poate fi primită.

Declaraţia reglementată de alin. (4) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006 se referă la îndeplinirea criteriilor de calificare prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, anume:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de protecţie a mediului.

Aşadar, niciunul dintre criteriile enumerate nu se referă la îndeplinirea obligaţiilor fiscale către bugetul general consolidat, astfel că reţinerea autorităţii pârâte de încălcare a dispoziţiilor art. 11 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 925/2006 nu se confirmă.

În consecinţă, reţinând că niciuna dintre cele trei nereguli analizate în cadrul contestaţiei administrative soluţionate prin Decizia nr. 317/12.12.2014 emisă de pârât nu se confirmă, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa şi, rejudecând, va admite acţiunea reclamantei cu consecinţa anulării Deciziei nr. 317/2014 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.08.2014, în limitele în care a fost contestată (mai puţin neregula de la pct. IV).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi împotriva sentinţei nr. 1956 din 1 iulie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea reclamantei Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi.

Anulează Decizia nr. 317/12.12.2014 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.08.2014.

Obligă Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice să plătească reclamantei Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi cheltuieli de judecată efectuate în primă instanţă în cuantum de 50 RON.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 martie 2018.