Failure to accept equivalent EU professional certifications in public procurement qualification requirements constitutes a financial correction irregularity despite absence of demonstrated prejudice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 25 iunie 2015, pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 148/09.06.2015, cu consecinţa anulării titlului de creanţă, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2014, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 243 din 05 octombrie 2015, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 243/05.10.2015, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul Municipiul Timişoara, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, iar în subsidiar, rejudecarea cererii şi admiterea acesteia, aşa cum a fost formulată.

În susţinerea recursului, se arată că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale incidente, neţinând cont de apărările recurentului-reclamant, rezumându-se la preluarea ad litteram a conţinutului întâmpinării formulate de pârât.

Recurentul-reclamant reiterează, în continuare, în cuprinsul motivelor de recurs, aspectele de nelegalitate expuse în faţa instanţei de fond.

Greşit s-a reţinut utilizarea de către recurentul-reclamant în cadrul procedurii de achiziţie soldată cu atribuirea contractului de servicii nr. x a unor cerinţe de calificare şi selecţie restrictive, respectiv încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Documentaţia de atribuire a fost verificată şi acceptată de ANRMAP, înainte de publicarea în SEAP, ceea ce reprezintă garanţia legalităţii cerinţelor.

Intenţia legiuitorului, la adoptarea cadrului normativ referitor la procedurile de achiziţii publice, a fost aceea de a permite autorităţilor contractante să aleagă criteriile de calificare şi selecţie, în funcţie de specificul şi de complexitatea obiectului contractului.

Recurentul-reclamant a întocmit nota justificativă privind cerinţele minime de calificare şi selecţie, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 925/2006.

Referitor la specialiştii autorizaţi conform Ordinului MDRP nr. 1496/2011, însăşi norma include posibilitatea echivalării, aspect de care prima instanţă nu a ţinut seama. Specialiştii din alt stat membru UE autorizaţi să desfăşoare activitate de dirigenţiei de şantier şi care doresc să presteze activitatea în România trebuie să solicite înscrierea în Registrul diriginţilor de şantier autorizaţi.

Luând în considerare aceste prevederi legislative de la data publicării anunţului de participare, rezultă că un specialist care ar fi urmărit să obţină înscrierea în Registrul menţionat s-ar fi aflat în imposibilitatea de a obţine înscrierea în termenele fixate de legislaţia în vigoare pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice. Cu alte cuvinte, la data publicării anunţului de participare, orice operator economic interesat să depună ofertă trebuia să dispună de personal calificat şi atestat pentru a participa la procedura de atribuire.

Recurentul menţionează şi că nu s-a înregistrat contestaţii referitoare la cerinţa de atestare a diriginţilor de şantier, motiv pentru care nu se poate afirma că au fost lezate interesele vreunui potenţial operator economic interesat de achiziţie.

Cerinţa respectă principiul recunoaşterii reciproce, fiind conformă cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 184/2001, armonizată cu Directiva 2005/36/CE a parlamentului European şi a Consiliului privind recunoaşterea calificărilor profesionale.

De asemenea, introducerea cerinţelor privind deţinerea unor atestate/certificate emise RTE, SSM, ANRE, ISCIR, fără precizarea acceptării unor atestate/certificate echivalente la data depunerii ofertelor nu întruneşte elementele constitutive ale unei nereguli, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, fapta nu este de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene câtă vreme nu s-a făcut dovada să fi existat operatori economici cu oferte declarate inacceptabile pentru că nu îndeplineau cerinţele minime de calificare sau să fi existat operatori economici care nu au depus oferte întrucât nu îndeplineau aceste cerinţe minime dar aveau experienţa profesională suficientă pentru derularea contractului şi o ofertă mai avantajoasă decât cea desemnată câştigătoare.

Sintagma "cerinţe restrictive" nu este clar definită în legislativ iar în speţă atribuirea contractului a avut loc cu respectarea principiilor de derulare a procedurilor de achiziţii publice.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 29.02.2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului, întrucât motivele de recurs formulate nu se pot încadra în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., reprezentând doar o reiterare a argumentelor din cuprinsul acţiunii, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Recurentul, în calitate de autoritate contractantă, a impus potenţialilor ofertanţi, obţinerea atestatului MCPN, conform Ordinului ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. x, fără să precizeze posibilitatea prezentării unor documente echivalente care respectă standardele europene de certificare pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006. Lipsa precizării referitoare la acceptarea unei autorizări echivalente este discriminatorie, defavorizând operatorii economici stabiliţi în alte state membre, respectiv pe cei care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Existenţa neregulii nu depinde de probarea unu prejudiciu, condiţia legală fiind aceea a caracterului posibil al producerii unui prejudiciu.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 iunie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin aceeaşi încheiere s-a dispus modificarea citativului, în sensul menţionării, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, în locul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca urmare a modificărilor legislative operate prin dispoziţiile O.U.G. nr. 1/2017.

Părţile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 06 decembrie 2017, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a respins, ca neîntemeiată, excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare şi a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecarea pe fond a căii de atac.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. sunt nefondate, hotărârea cuprinzând argumentele esenţiale pentru care criticile de nelegalitate din cererea introductivă au fost înlăturate.

Au fost, astfel, respectate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanţa de fond analizând: caracterul restrictiv al cerinţelor de calificare şi selecţie, condiţia referitoare la existenţa prejudiciului, precum şi relevanţa controlului anterior al ANRMAP asupra aceleiaşi proceduri de achiziţie, acestea fiind criticile de nelegalitate susţinute prin cererea introductivă.

Criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt, de asemenea, nefondate.

Recurentul reiterează susţinerile referitoare la inexistenţa neregulii (pentru care s-a aplicat corecţia financiară prin Nota de constatare nr. x, menţinută prin Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 148/9.06.2015), dintr-o dublă perspectivă.

Printr-o primă critică, susţine că cerinţele de calificare de la capitolul Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a achiziţiei, referitoare la experţii implicaţi în procedură, nu încalcă prevederile art. 2, art. 176, art. 177, art. 178, art. 179, art. 187 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi prevederile art. 7 şi 8 din H.G. nr. 925/2006, aşa cum a reţinut organul de control.

Conform cerinţelor, trei dintre experţi trebuiau să fie autorizaţi în domeniile menţionate în Fişa de date a achiziţiei, autorizare atestată în conformitate cu Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi turismului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginţilor de şantier, iar cel din urmă să fie specialist atestat MNPN pentru domeniul urbanism istoric, conform Ordinului ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. x Autoritatea contractantă nu a menţionat posibilitatea ofertanţilor de a prezenta documente de certificare echivalente.

Această omisiune contravine prevederilor exprese ale art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. (...).

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

De asemenea, potrivit art. 5 din anexa 1 a Ordinului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginţilor de şantier, (1) Prevederile prezentei proceduri se aplică pentru autorizarea specialiştilor, persoane fizice, cetăţeni români ori cetăţeni ai altor state membre ale Uniunii Europene, denumită în continuare U.E., sau ale Spaţiului Economic European, denumit în continuare S.E.E., în vederea prestării în România a activităţii de dirigenţie de şantier, pe tot parcursul executării lucrărilor de construcţii, potrivit legii.

(2) Excepţie de la prevederile alin. (1) fac specialiştii cetăţeni români sau cetăţeni ai altui stat membru U.E. sau S.E.E., care au fost autorizaţi să desfăşoare activitatea de dirigenţie de şantier printr-un act de autoritate - autorizaţie sau document echivalent -, emis de către autorităţile competente recunoscute în acele state, şi care doresc să presteze activitatea în România.

Recurentul a formulat cerinţe restrictive, impunând obligaţia deţinerii unor atestate eliberate de autorităţile române, care se referă la dreptul experţilor implicaţi în procedură de exercitare a profesiei pe teritoriul României, fără menţionarea posibilităţii, pentru ofertanţi, de prezentare a documentelor echivalente privind competenţele necesare, emise în alte state membre ale Uniunii Europene. Cerinţele au încălcat principiile promovării concurenţei între operatorii economici şi garantării tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, statuate de art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât priveşte critica referitoare la inexistenţa neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, instanţa de fond a aplicat corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, pentru existenţa neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul naţional aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a ICCJ-SCAF (după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).

Cât priveşte critica prin care se susţine inexistenţa neregulii din perspectiva controlului exercitat asupra procedurii de achiziţie de către ANRMAP şi UCVAP, în mod corect instanţa de fond a reţinut că, raportat la prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu era ţinută de controlul exercitat de cele două autorităţi menţionate asupra procedurii de achiziţie în cauză.

De asemenea, este nerelevantă neînregistrarea unor contestaţii faţă de criteriile de calificare şi selecţie. Autoritatea de management, raportat la definiţia legală a neregulii, nu are în vedere, în cadrul controlului exercitat, astfel de criterii subiective, ci legislaţia europeană şi naţională privind achiziţiile publice.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Timişoara împotriva sentinţei civile nr. 243 din data de 05 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 martie 2018.