Incompatibility of local mayor with merchant status in family enterprise despite zero percent profit share

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 3 iulie 2015, pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/12.06.2015, emis de pârâtă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 78 din 24 septembrie 2015, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 78/24.09.2015, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe şi în subsidiar rejudecarea cauzei şi admiterea cererii de chemare în judecată.

În dezvoltarea motivelor de casare a formulat următoarele critici:

Cu privire la primul motiv de recurs, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - nerespectarea de către prima instanţă a ordinii de strigare a cauzelor şi a dreptului la apărare al recurentului - reclamant, prin nesocotirea art. 104 alin. (13) din Regulamentul de ordine interioară a instanţelor judecătoreşti, arată că nu corespunde realităţii că această cauză a fost lăsată la a doua strigare, aşa cum rezultă din practicaua sentinţei criticate, în fapt, Curtea a rămas în pronunţare în lipsa părţilor, constatând că intimata pârâtă a cerut judecarea şi în lipsă.

Arată că avocatul recurentului reclamant s-a prezentat în sala de judecată, înainte de închiderea şedinţei de judectă, în timp ce se judecau ultimele cauze de pe lista de şedinţă din ziua respectivă şi a solicitat reluarea cauzei, arătând că are şi cereri în probaţiune, cererea însă a fost refuzată, preşedintele completului de judecată indicând acestuia că instanţa deja a rămas în pronunţare şi nu este posibilă nici reluarea dezbaterilor. Arată că motivul pentru care el nu era prezent la strigarea cauzei, îl constituie faptul că era într-o altă sală de judecată a Curţii de Apel Târgu- Mureş, la secţia I civilă a acestei instanţe, unde s-a luat la amânări dosarul în care acesta mai era angajat în ziua respectivă, cu nr. x/2011 al aceleiaşi instanţe, în fază de recurs.

Apreciază că s-a nesocotit dreptul la apărare al reclamantului, iar respingerea cererii de reluare a cauzei s-a dispus cu nerespectarea prevederilor art. 104 alin. (13) din Regulamentul de ordine interioară a instanţelor, cu privire la ordinea de strigare a cauzelor, fiind încălcate norme de procedură care atrag incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 noul C. proc. civ., iar nerespectarea acestor reguli de procedură atrage sancţiunea nulităţii sentinţei instanţei de fond, cu consecinţa trimiterii cauzei la rejudecare la aceeaşi instanţă de fond .

Cu referire la cel de-al doilea motiv de casare, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. - arată că sentinţa este nelegală cu privire la existenta incompabilităţii reţinute în cauză, prin deţinerea concomitentă a funcţiei de primar şi a exercitării calităţii de comerciant persoană fizică în cadrul B. ÎNTREPRINDERE FAMILIALA, nr. de ordine in X/1991, CUI x, fiind dată cu încălcarea dispoziţiilor de drept material.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, recurentul reclamant evocă statuările art. 15 din Recomandarea nr. (2000) 10 a Comitetului miniştrilor Statelor membre ale UE, din 11 mai 2000, potrivit cărora, "funcţionarul public nu are dreptul să ocupe de nici o activitate sau tranzacţie ... incompatibilă cu buna exercitare a funcţiilor sale publice sau care aduce prejudiciu acestora", apreciind că prin sentinţa nelegală acestea au fost ignorate.

În continuare reiterează starea de fapt, după cum urmează:

1. În anul 2011, prin Actul adiţional la acordul iniţial de constituire a acestei ÎNTREPRINDERI FAMILIALE din 27.12.2011, menţionat în Registrul comerţului, prin rezoluţia directorului ORC de pe lângă Tribunalul Harghita nr. 7865 din 30.12.2011, reclamantul a renunţat la calitatea de comerciant persoană fizică, cota lui din beneficiile şi pierderile din activitatea întreprinderii fiind redusă la 0%;

2. Reclamantul declară că nu a avut nici o activitate efectivă de comerţ, nici în cadrul şi nici în afara acestei întreprinderi familiale, astfel cum comercianţii sunt definiţi prin art. 7 al Codului comercial, potrivit căruia sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuita, şi societăţile comerciale, astfel că în mod greşit s-a reţinut că el ar fi exercitat vreodată calitatea de comerciant.

3 Reclamantul nu are pregătire comercială, fiind licenţiat în politologie (depune diploma Facultăţii de ştiinţe politice a Universităţii Babes-Bolyai Cluj-Napoca) şi nu a efectuat niciodată acte de comerţ, sau activitate economică, aşa cum aceste activităţi sunt definite prin O.U.G. nr. 44/2008, ca fiind activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit;

Pentru dovedirea faptului că reclamantul nu a obţinut nici un fel de venit/profit din această întreprindere familială, şi nici din vreo altă activitate economică în sensul legii, depune la dosar declaraţiile de impunere tip 200 şi 204, aferente anilor 2012, 2013, 2014;

În final, arată că prin Actul adiţional la acordul iniţial de constituire al acestei ÎNTREPRINDERI FAMILILE din 10.03.2015, reclamantul s-a retras din această întreprindere familală conform Rezoluţiei Nr. 1600 din 20.03.2015 a directorului ORC Harghita, menţiunea fiind înscrisă în Registrul comerţului.

Reclamantul consideră că, în fapt cota lui parte 0% într-o întreprindere familială sau orice alte activităţi este echivalentă cu suspendarea activităţii, respectiv a calităţii de comerciant.

În al treilea rând, sentinţa este nelegală în raport de prevederile art. 15 pct. 3 din Recomandarea nr. r (2000) 10 a Comitetului miniştrilor Statelor membre ale UE, care statuează că "funcţionarul public trebuie să se conformeze oricărei obligaţii legale de declarare a filiaţiei sau a apartenenţei la organizaţii susceptibile de a dăuna funcţieie sale, sau bunei practici a funcţiunilor sale ca agent public".

Recurentul reclamant a arătat această stare în declaraţiile sale de interese precum şi în declaraţiile sale de avere, aferente anilor în care făcea parte din întreprinderea familială B., aşa cum reiese din actele depuse anexat în probaţiune, descărcate de pe site-ul ANI, astfel că menţiunea de la cap. IV al raportului din cauză, este greşită cu privire recomandări,deoarece s-a menţionat greşit că nu ar exista astfel de declaraţii pe anul 2008.

Prin notele de şedinţă înregistrate la data de 26.01.2018, recurentul reclamant a mai arătat că starea de incompatibilitate reţinută prin raportul de evaluare contestat nu mai subzistă, datorită abrogării implicite a tezei I al art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008 (text de lege care atribuie calitate de comerciant membrilor asociaţilor familiale), abrogare dispusă prin art. I, pct. 25 din Legea nr. 182/2016.

Prin aceleaşi note solicită invocarea, din oficiu, de către instanţă a motivului de recurs de ordine publică privind aplicarea legii mai favorabile, principiu care se aplică şi în dreptul administrativ. În acest sens, invocă dispoziţiile art. 2 alin. (2) teza a II-a din Regulamentul CEE nr. 2988/95, conform cărora, în cazul modificării ulterioare a dispoziţiilor care impun sancţiuni administrative incluse în normele comunitare se aplică dispoziţiile mai favorabile, ceea ce înseamnă că, în situaţia în care sancţiunile prevăzute în actul normativ ulterior abrogă sau sunt mai mici decât sancţiunile avute în vedere la data controlului. În drept, indică dispoziţiile art. 4 C. proc. civ. raporta la art. 148 alin. (2) din Constituţie, privind obligativitatea şi prioritatea dreptului unional.

De asemenea, invocă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor tezei I a art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, în forma în vigoare la data întocmirii raportului de evaluare, în măsura în care calitatea de comerciant conferit de lege se referă la membrul asociaţiei familiale, apreciind că dispoziţia este discriminatorie şi îi îngrădeşte dreptul de a candida şi de a fi ales local.

4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea înregistrată, intimata Agenţia Naţională de Integritate a solicitat respingerea recursului formulat de reclamant apreciind că recursul este nefondat, instanţa de fond pronunţând o hotărâre legală şi temeinică.

1.-Referitor la primul motiv de casare, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. (prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură prevăzute a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii) în sensul nerespectării ordinii de strigare a cauzei şi a dreptului de apărare al recurentului reclamant, prin nesocotirea art. 104 alin. (13) din Regulamentul de Ordine Interioară a instanţelor judecătoreşti, invocat de recurent, consideră că susţinerile recurentului sunt nefondate urmând a fi respinse din următoarele considerente:

Prin hotărârea recurată, prima instanţă a constatat în urma verificărilor efectuate că procedura de citare a fost legal îndeplinită, motiv pentru care a lăsat cauza la a doua strigare având în vedere lipsa părţilor.

Având în vedere că nici la a doua strigare la apelul nominal nu s-au prezentat părţile, prima instanţă a reţinut cauza în pronunţare.

După terminarea dezbaterilor s-a prezentat reprezentantul recurentului reclamant av. C., care a solicitat reluarea dezbaterilor, cerere respinsă de către instanţa de judecată în mod legal întrucât dezbaterile asupra prezentei cauze au fost terminate, cauza rămânând în pronunţare.

Astfel, în raport de prevederile art. 22 alin. {2) din Noul C. proc. civ., judecătorul fondului, în scopul pronunţării unei hotărâri corecte şi legale a stăruit, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii.

Nu se poate retine că a fost încălcat dreptul la apărare, deoarece la dosar au fost depuse, de către părţile aflate în litigiu, înscrisuri, întâmpinare, etc, iar la termenul de judecată din data de 24 septembrie 2015, conform hotărârii recurate, părţile, contrar susţinerilor recurentului-reclamant, au fost legal citate.

În concluzie, arată că atâta timp cât a solicitat, în scris, prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, judecarea cauzei în lipsă, sunt aplicabile prevederile art. 411 alin. (1) pct. 2 teza ultimă din Noul C. proc. civ., dispoziţii potrivit cărora " Cu toate acestea, cauza se judecă dacă reclamantul sau pârâtul a cerut în scris judecarea în lipsă".

Faptul că la termenul din data de 24.09.2015 recurentul reclamant, legal citat, nu s-a prezentat nici la prima strigare şi nici la a doua strigare, nu este de natură să atragă nelegalitatea sentinţei atacate, instanţa de fond, tocmai pentru respectarea dreptului la apărare, a lăsat la a doua strigare cauza dedusă judecăţii până la care reprezentantul reclamantului legal citat a avut posibilitatea să se prezinte în faţa instanţei de judecată, fiind respectate astfel şi dispoziţiile art. 104 alin. (13) din Regulamentul de ordine interioara a instanţelor judecătoreşti.

In acest context, mai arată că instanţa de fond a examinat efectiv şi concret toate apărările reclamantului, constatând, că acţiunea formulată de acesta este neîntemeiată, ţinând seama de toate înscrisurile şi apărările formulate de ambele părţi din proces, astfel că argumentele invocate de recurentul-reclamant cu referire la încălcarea dreptului său la apărare sunt nefondate.

2.-Faţă de motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din Noul C. proc. civ., (încălcarea sau greşita aplicare a normelor de drept material) intimata pârâtă arată că acesta nu îşi găseşte aplicabilitatea în speţa dedusă judecăţii, având în vedere următoarele considerente:

Prin Raportul de evaluare contestat, s-a constatat situaţia de incompatibilitate în care s-a aflat reclamantul, prin încălcarea dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Secţiunea a 4-a "Incompatibilităţi privind aleşii locali" din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte susţinerile din cuprinsul cererii de recurs, consideră că recurentul-reclamant atribuie o interpretare proprie, incorectă şi incompletă prevederilor legale aplicabile în cauză.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 31 din O.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale: "Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului şi răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare prevăzute la art. 29 alin. (1)".

Prevederea este una clară, concisă, legală şi expresă, şi este privită chiar prin prisma scopului declarat al Legii nr. 161/2003.

Recurentul reclamant A. deţine calitatea de comerciant urmare a înregistrării la ONRC a activităţii comerciale, şi anume B. ÎNTREPRINDERE FAMILIALĂ, calitatea de comerciant fiind afirmată în mod expres de normele în domeniu.

În plus, legiuitorul, la momentul edictării normei juridice ce conturează cadrul incompatibilităţilor, nu a avut în vedere alte aspecte individualizate, în afara deţinerii simultane a două sau a mai multor funcţii, cumulul de funcţii fiind necesar şi suficient pentru a se putea atrage starea de incompatibilitate.

Starea de incompatibilitate reprezintă o încălcare a principiilor esenţiale ale integrităţii şi supremaţiei funcţiei şi interesului public pe care legiuitorul a sancţionat-o în mod individualizat.

Aspectul principal al acestei instituţii juridice o constituie cumulul de funcţii sau de calităţi, starea de incompatibilitate intervenind prin simpla deţinere simultană a unor funcţii sau a unor calităţi, neavând relevanţă modul de exercitare sau exercitarea propriu zisă a acestora.

De aceea, devin lipsite de relevanţă argumentele recurentului-reclamant cu privire la lipsa activităţii comerciale sau valoarea veniturilor încasate în urma acestei activităţi. În calitate de primar, avea obligaţia depunerii tuturor diligentelor pentru a nu încălca regimul juridic al funcţiei de autoritate publică pe care o deţinea, ceea ce presupunea, atât demararea şi finalizarea actelor şi acţiunilor propriu - zise de încetare a stării de incompatibilitate, precum şi verificarea periodică a îndeplinirii respectării obligaţiilor legale impuse.

Or, domnul A. a avut un comportament în sensul încălcării cu ştiinţă a regimului incompatibilităţilor după debutul mandatului său de primar, iar în situaţia în care, aşa cum susţine, această formă de manifestare comercială nu i-a produs niciun avantaj sau beneficiu se pune întrebarea care era scopul menţinerii sale în fiinţă.

Având în vedere caracterul imperativ pentru funcţia publică de a respecta regimul juridic al incompatibilităţilor şi al conflictelor de interese, date fiind sancţiunile pe care le atrage încălcarea acestor norme, alesul local are o obligaţie legală de a nu încălca prevederile legale cu privire la incompatibilităţi.

Subliniază că recurentul pârât A. nu neagă deţinerea simultană a celor calităţi, ci consideră că există în cazul său cauze exoneratoare faţă de reţinerea acestei incompatibilităţi.

Arată că sensul celor arătate s-a pronunţat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, care a statuat, într-o serie de decizii definitive de speţă, printre care aminteşte Decizia nr. 4692/2014, în esenţă, că pentru a înlătura starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, potrivit căreia funcţia de primar este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică, sunt neconcludente apărările persoanei evaluat în sensul că nu a realizat venituri ca persoană fizică autorizată sau că întreprinderea avea doar existenţă scriptică, fără a desfăşura vreo activitate efectivă, astfel ca în lipsa efectuării unor acte de comerţ nu poate fi reţinută calitatea de comerciant, instanţei de recurs subliniind că legiuitorul nu s-a referit ia exercitarea activităţii de comerciant, ci la deţinerea calităţii de comerciant persoană fizică.

In concluzie, solicită instanţei de recurs să reţină faptul că, A., primar al comunei Atid, judeţul Harghita, s-a aflat în stare de incompatibilitate începând cu data de 19.06.2008 (conform încheierii civile nr. 891/19.06.2008 pronunţată de Judecătoria Odorheiu Secuiesc, judeţul Harghita privind validarea în funcţia de primar a numitului A. până la data de 20.03.2015 (potrivit Rezoluţiei nr. 1600/20.03.2015 a Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Harghita, din care reiese că s-a retras din B. ÎNTREPRINDERE FAMILIALA), încălcând prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare, care se completează cu dispoziţiile art. 23 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale.

În consecinţă, solicită respingerea în totalitate a prezentului recurs.

Întâmpinarea a fost comunicată recurentului-reclamant la data de 15 februarie 2016, acesta depunând răspuns la întâmpinare la data de 02 martie 2016, însoţit de înscrisuri.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

La data de 26 ianuarie 2018, recurentul-reclamant a înregistrat la dosarul cauzei note de şedinţă, cuprinzând un punct de vedere referitor la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului. Prin aceste note de şedinţă recurentul-reclamant a invocat un motiv de recurs suplimentar de ordine publică, precum şi o cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor tezei I a art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, în forma în vigoare la data întocmirii raportului de evaluare (12.06.2015).

Intimata-pârâtă nu a formulat un punct de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Prin încheierea din data de 29 ianuarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamantul A. a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Raportul de evaluare nr. x/12.06.2015 emis de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

Prima instanţă a respins cererea de chemare în judecată formulată, reţinând, în esenţă, că reclamantul având funcţia de primar al comunei Atid, judeţul Harghita începând cu mandatul 2008-2012 şi continuând cu mandatul 2012-2016 şi concomitent, în perioada 1991 - 20.03.2015 deţinând şi calitatea de membru şi reprezentant al B. ÎNTREPRINDERE FAMILIALĂ, sunt neconcludente apărările acestuia în sensul că a renunţat la calitatea de comerciant persoană fizică, cota lui din beneficiile şi pierderile din activitatea întreprinderii fiind redusă la 0% sau că nu a avut nici o activitate efectivă de comerţ, întrucât legiuitorul, reglementând incompatibilităţile şi conflictul de interese, nu a înţeles să facă distincţie între exercitarea efectivă a activităţii de comerciant şi deţinerea calităţii de comerciant persoană fizică. Amintind că dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 instituie starea de incompatibilitate chiar şi numai pentru deţinerea calităţii de comerciant persoană fizică concomitent cu funcţia publică, prima instanţă a apreciat că sub acest aspect, nu prezintă importanţă nici faptul că reclamantul nu are studii de specialitate în materie comercială iar actul adiţional din 27.12.2011 nu prezintă nicio relevanţă.

2. Analiza motivelor de recurs

Cu referire la primul motiv de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., motivat de nerespectarea de către prima instanţă a ordinii de strigare a cauzelor şi a dreptului la apărare al recurentului - reclamant, prin nesocotirea art. 104 alin. (13) din Regulamentul de ordine interioară a instanţelor judecătoreşti, Înalta Curte observă că afirmaţia recurentului reclamant, în sensul că nu cele consemnate în practicaua hotărârii privind lăsarea cauzei la a doua strigare nu corespund realităţii, nu sunt susţinute prin probe. În concret, pentru a susţine în mod fundamentat că în fapt, Curtea a rămas în pronunţare la prima strigare a cauzei în lipsa părţilor, constatând că intimata pârâtă a cerut judecarea şi în lipsă, recurentul reclamant putea să ceară, în temeiul art. 231 C. proc. civ., o copie de pe notele grefierului.

În lipsa unor dovezi care să susţină cele arătate, în temeiul art. 434 C. proc. civ., menţiunile consemnate în partea introductivă a hotărârii au puterea doveditoare a înscrisului autentic, care, potrivit art. 270 C. proc. civ., face deplină dovadă faţă de orice persoană până la declararea sa ca fals, cu privire la constatările făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul, în condiţiile legii,

În concluzie, susţinerile recurentului reclamant privind nerespectarea ordinii de strigare a cauzei şi, implicit, a dreptului său la apărare, prin nesocotirea art. 104 alin. (13) din Regulamentul de Ordine Interioară a instanţelor judecătoreşti, sunt nefondate.

Înalta Curte nu poate împărtăşi nici criticile potrivit cărora refuzul primei instanţe de a redeschide dezbaterile, la solicitarea avocatului reclamantului, în condiţiile în care acesta avea de formulat cereri de probaţiune, ar fi cauzat încălcarea dreptului la apărare, o vătămare a drepturilor procesuale ale acestuia care nu poate fi înlăturată decât prin anularea hotărârii judecătoreşti atacate.

Având în vedere că probele se propun de către reclamant, în conformitate cu prevederile alin. (1) al art. 254 C. proc. civ., sub sancţiunea decăderii, prin cererea de chemare în judecată, iar orice cerere de probaţiune ulterioară se poate încuviinţa numai în condiţiile reglementate de alin. (2) al aceluiaşi articol, simpla afirmaţie că avocatul intenţiona să propună probe nu permite instanţei de recurs să prezume o vătămare a drepturilor procesuale care să atragă anularea hotărârii.

Cu referire la cel de-al doilea motiv de nelegalitate, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., trebuie precizat, în prealabil, că prin încheierea din data de 26.02.2018, pronunţată în dosarul nr. x al acestei instanţe, s-a admis cererea formulată de recurentul-reclamant A., fiind sesizată Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 31 teza I din O.U.G. nr. 44/2008, în forma în vigoare la data de 12.06.2015.

De asemenea, faţă de susţinerea formulată de recurentul reclamant, în sensul că instanţa de recurs ar trebuie să invoce din oficiu motivul de recurs de ordine publică privind aplicarea legii mai favorabile, Înalta Curte observă că principiul invocat nu are aplicabilitate în cauză. Contrar susţinerilor formulate, dispoziţiile art. 2 alin. (2) teza a II-a din Regulamentul CEE nr. 2988/95 reglementează aplicarea măsurilor şi sancţiunilor administrative aplicabile ca urmare a săvârşirii unor abateri de la dispoziţiile de drept comunitar potenţial prejudiciabile pentru bugetul Uniunii Europe, fără a institui norme generale aplicabile în dreptul administrativ.

Examinând criticile formulate în susţinerea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte nu poate reţine greşita aplicare a prevederilor art. 31 teza I din O.U.G. nr. 44/2008, în forma în vigoare în perioada relevantă, privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale. Într-adevăr, aceste norme stabilesc următoarele: "Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului şi răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare prevăzute la art. 29 alin. (1)".

Recurentul reclamant A. s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât a exercitat funcţia de primar al comunei Atid judeţul Harghita în timp ce a deţinut calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul B. ÎNTREPRINDERE FAMILIALĂ, calitatea de comerciant fiindu-i atribuită prin efectul legii.

Având în vedere reglementarea funcţionării întreprinderilor familiale, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 32 din O.U.G. nr. 44/2008, drepturile şi obligaţiile membrilor asociaţiei familiale nu se reduc la participarea la beneficii şi pierderi. Aceştia participă, în conformitate cu alin. (2) şi (3) ale art. 32 la luarea unor hotărâri în legătură cu actele de dispoziţie şi de dobândire asupra bunurilor, hotărârile fiind luate cu majoritatea simplă a membrilor. În acest context, instanţa de recurs observă că diminuarea procentului de participare la beneficii şi pierderi la 0% a unui membru asociat într-o întreprindere familială, fără ca acesta să se retragă în condiţiile acordului de constituire, nu acoperă o situaţie de fapt verosimilă în raport de statutul legal atribuit acestor membri.

Reclamantul nu a înţeles să renunţe la calitatea sa de membru al B. ÎNTREPRINDERE FAMILIALĂ, de comerciant persoană fizică decât după ce pârâta l-a informat despre declanşarea procedurii de evaluare a averii, respectivl la data de 20.03.2015, potrivit Rezoluţiei nr. 1600 a directorului ORC de pe lângă Tribunalul Harghita.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că, având în vedere regimul juridic al comercianţilor persoane juridice reglementat de O.U.G. nr. 44/2008, statutul legal conferit membrilor unor întreprinderi familiale, în virtutea căruia aceştia participă în mod direct la activităţile economice şi de administrare, modificarea cotei de participare la beneficiile şi pierderile întreprinderii prin reducerea acestei cote la 0%, înregistrată în registrul comerţului prin Rezoluţia nr. 7865730.12.2011 a directorului ORC de pe lângă Tribunalul Harghita nu echivalează cu suspendarea sau pierderea acestei calităţi.

În consecinţă, având în vedere că prima instanţă a interpretat şi a aplicat în mod corect normele de drept substanţial relevante, instanţa de control judiciar apreciază că recursul formulat în cauză este nefondat.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de reclamantul A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 78 din 24 septembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 martie 2018.