Enforceability of 25% financial correction for restrictive and discriminatory public procurement qualification requirements in EU-funded projects

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 11 iunie 2015, reclamanta UAT Oraşul Turceni a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, Municipiul Craiova, judeţul Dolj şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional - Bucureşti, anularea Notei de neconformitate nr. x prin reducerea procentuală de 25% la contractul de finanţare, cod SMIS 13532, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Modernizare, extindere şi reabilitare a Campusului Grup Şcolar Industrial Energetic Oraş Turceni, judeţul Gorj", precum şi anularea Deciziei nr. 43 din 28.04.2015 privind măsura de stabilire a corecţiei de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x/12.09.2014, ca urmare a neregulilor constatate prin nota de neconformitate emisă de Autoritatea de Management pentru dosarul achiziţiei privind "Achiziţie dotări în cadrul proiectului Modernizare, Extindere şi Reabilitare a Campusului Grup Şcolar Industrial Energetic Turceni".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 430/2015 din 26 octombrie 2015 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia şi a fost respinsă acţiunea cu privire la această parte, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A fost admisă, în parte, acţiunea formulată de reclamanta U.A.T. Oraşul Turceni, prin A. - Primarul Oraşului Turceni, în contradictoriu cu pârâtii Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia - Craiova, Municipiul Craiova şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional şi a fost anulată Nota de neconformitate nr. x şi Decizia nr. 43 din 28.04.2015.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 430/2015 din 26 octombrie 2015 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea, ca neîntemeiată, a acţiunii cu menţinerea, ca temeinice şi legale, a actelor administrative emise.

În motivarea recursului, arată că sentinţa este nelegală şi netemeinică, nu cuprinde motivele pe care se sprijină şi este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Susţine că între instituţia recurentă, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 şi intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x, cod SMIS 13532, privind implementarea proiectului "Modernizare, extindere şi reabilitare a campusului Grup Şcolar Industrial Energetic Oraş Turceni, judeţul Gorj".

Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene din cadrul instituţiei recurente a verificat procedura de atribuire a contractului de furnizare dotări nr. x/12.09.2014, încheiat de intimata-reclamantă cu Asocierea S.C. B. şi S.C. C. S.R.L., şi a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, motiv pentru care, conform art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului verificat, aspect adus la cunoştinţa intimatei-reclamante prin Nota de informare nr. 431/23.01.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de plată nr. 11.

Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a reţinut că prin fişa de date - secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat, ca cerinţă minimă, ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, ceea ce, în opinia recurentului-pârât, reprezintă o cerinţă restrictivă, restricţionând accesul la procedura de achiziţie publică a operatorilor economici care au livrat produse similare prin contracte separate a căror valoare cumulată putea să fie mai mare sau egală cu valoarea estimată, astfel că pentru încălcările menţionate sunt aplicabile prevederile punctului 9 - Partea I lit. A din Anexa la H.G. nr. 519/2014, fiind aplicată o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului de servicii de furnizare dotări nr. x/12.09.2014.

De asemenea, prin clarificarea nr. 4 publicată pe site-ul www.e-licitaţie.ro, autoritatea contractantă, răspunzând la întrebarea nr. 3, a precizat că fiecare ofertant va prezenta o listă cu personalul care va asigura service-ul, pentru care se vor ataşa scrisori/certificări emise de furnizori de formare profesională înscrişi în Registrul Naţional al Furnizorilor de Formare Profesională a Adulţilor şi acreditaţi C.N.F.P.A. (Consiliul Naţional de Formare Profesională a Adulţilor)/ANC (Autoritatea Naţională pentru Calificări), instituţii de specialitate ale Statului român, care îşi desfăşoară activitatea şi au competenţe doar pe teritoriul României. Prin urmare, această cerinţă este discriminatorie, întrucât nu era stipulată acceptarea unor autorizări echivalente, ceea ce defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Pe de altă parte, impunerea exigenţei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă şi restricţionează participarea ofertanţilor străini, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, în condiţiile în care acceptarea de calificări similare echivalente, înregistrarea echivalentă similară în ţara de stabilire a personalului tehnic de specialitate sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor romane nu au fost menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de licitaţie.

Recurentul-pârât susţine că în acest mod au fost încălcate prevederile art. 177 alin. (1) şi alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3) lit. c) şi art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, art. 28 şi ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor, pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse, astfel că, în speţă, s-a stabilit aplicarea unei reduceri procentuale de 25% din valoarea contractului de servicii de furnizare dotări nr. x/12.09.2014.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-pârât susţine că dreptul la un proces echitabil impune motivarea hotărârilor judecătoreşti, care este esenţială în administrarea adecvată a justiţiei, întrucât din motivarea hotărârilor reiese şi respectarea dreptului oricărei părţi din cadrul unei proceduri judiciare de a prezenta instanţei observaţiile, argumentele şi mijloacele sale de probă, precum şi examinarea acestora în mod efectiv de către instanţă. După cum s-a arătat în doctrină, motivarea trebuie să fie pertinentă, completă, întemeiată, omogenă, concretă, convingătoare şi accesibilă, fiind de esenţa hotărârilor şi reprezentând o garanţie pentru părţi că cererile lor au fost analizate.

Consideră că instanţa de fond nu a motivat hotărârea atacată, având în vedere că, în ceea ce priveşte cerinţa minimă ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare, a reţinut că se impunea solicitarea de cerinţe minime de calificare, că acestea prezintă relevanţă şi nu pot fi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, iar aceste cerinţe minime au fost motivate de autoritatea contractantă. Referitor la cerinţa privind impunerea exigenţei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor emise de instituţii de specialitate ale Statului român, prima instanţă a reţinut că aceasta ar fi fost restrictivă în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin pentru care această obligaţie ar fi fost excesivă.

Susţine că instanţa de fond nu a motivat concluzia la care a ajuns, în sensul că cerinţele impuse de intimata-reclamantă nu sunt restrictive.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arată că hotărârea a fost dată cu nesocotirea dispoziţiilor legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice.

Astfel, sub aspectul cerinţei minime ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, recurentul-pârât învederează că sentinta a fost dată cu aplicarea greşită a disp. art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a disp. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că atât prin anunţul de participare, cât şi prin documentaţia de atribuire transmise spre publicare în SEAP, intimata-reclamantă a solicitat ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, deşi Nota justificativă nr. x/23.06.2014 prevedea cerinţa ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 2 contracte, astfel că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a motivat altă cerinţa minimă şi nu pe cea impusă prin documentaţia de atribuire şi prin anunţul de participare, nefiind respectate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condiţiile în care cerinţa restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, încălcând prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul-pârât învederează că, potrivit Raportului procedurii nr. x/11.09.2014, au solicitat clarificări şi au manifestat dorinţa de participare la procedură 6 operatori economici.

Astfel, S.C. D. S.A. a formulat contestaţia înregistrată la UAT Turceni sub nr. x/2014, susţinând că dată fiind diversitatea produselor care urmează a se achiziţiona, autoritatea contractantă a eludat dispoziţiile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că a grupat într-un singur contract produse nesimilare. Contestaţia a fost declarată inadmisibilă de CNSC, prin Decizia nr. 2192/C11/2762 din 21.07.2014, deoarece contestatorul nu a depus garanţia de bună conduită. Prin solicitarea de clarificări nr. x/17.07.2014, S.C. E. S.R.L. a învederat că este pusă în imposibilitatea de a prezenta experienţa similară pentru toate produsele din lot prin maxim 1 contract.

Prin urmare, contestă aprecierea instanţei de fond că intimata-reclamantă a asigurat un nivel competitiv activităţilor aferente proiectului, la procedura de achiziţie publică participând un singur ofertant căruia i-a şi fost atribuit contractul, aspect care relevă caracterul restrictiv al cerinţei de calificare.

Referitor la cealaltă cerinţă apreciată restrictivă arată că, raportat la prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 23 alin. (1) - (3) din Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că această cerinţă se poate aprecia ca restrictivă doar în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin pentru care obligaţia prezentării certificărilor emise de instituţiile române de formare profesionale ar fi excesivă, deoarece o asemenea situaţie nu se poate anticipa, astfel că s-a făcut o aplicare eronată a prevederilor legale mai sus enunţate.

Consideră că şi această cerinţă este discriminatorie, deoarece defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Cât priveşte reţinerea instanţei de fond că documentaţia de atribuire şi notele justificative au fost transmise în SEAP pentru a fi verificate, iar ANRMAP, prin validarea documentaţiei, a declarat-o conformă, recurentul-pârât arată că în speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008.

Astfel, verificarea efectuată de către UCVAP/ANRMAP nu este absolută şi, mai mult, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de UCVAP/ANRMAP.

De asemenea, în raport cu dispoziţiile contractului de finanţare nr. x, care nu prevede clauze de excludere a răspunderii reclamantei în cazul în care UCVAP/ANRMAP nu au constatat nereguli şi acestea sunt descoperite ulterior, de către instituţia recurentă, subzistă răspunderea UAT Turceni pentru constatarea acestora.

Totodată, arată că verificările efectuate de UCVAP/ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării unor verificări ulterioare de către instituţia recurentă, ci constituie un control iniţial, care nu poate avea un caracter irevocabil faţă de recurentul-pârât şi nici nu are autoritate de lucru judecat pentru alte autorităţi, cum sunt cele prevăzute în O.U.G. nr. 66/2011.

Mai sustine că este nelegală şi constatarea instanţei de fond potrivit căreia nu sunt întrunite elementele conceptului de neregulă şi că nu a fost cauzat un prejudiciu U.E., prin săvârşirea abaterilor, având în vedere definiţia noţiunii de neregulă, dată art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu atât mai mult cu cât la art. 9 alin. (24) şi (25) din contractul de finanţare, cod SMIS 13532, se prevede că beneficiarul este obligat, pe de o parte, să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanţare, referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea, iar pe de altă parte, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, iar nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare.

Recurentul-pârât consideră că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, în speţă fiind vorba despre caracterul posibil al producerii unui prejudiciu, în raport de care se impune stabilirea legăturii de cauzalitate şi nu despre existenţa şi dovedirea unui prejudiciu cert şi produs la data încheierii actului de control.

În ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, invocă jurisprudenţa secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care a reţinut că încălcarea obligaţiilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli.

4. Apărările intimaţilor

4.1 Apărarea intimatei-pârâte Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia

Intimata-pârâtă Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia a depus, la data de 02.02.2016, un înscris prin care arată că nu consideră oportun să formuleze întâmpinare având în vedere că prin sentinţa recurată s-a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive în ceea ce o priveşte, acţiunea fiind respinsă cu privire la această parte.

4.2 Apărarea intimatei-reclamante U.A.T. Oraşul Turceni

Intimata-reclamantă U.A.T. Oraşul Turceni a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei recurate, arătând că recurentul a reluat apărările formulate în faţa instanţei de fond care, în mod corect, a apreciat probatoriul administrat şi a admis contestaţia.

Consideră că, şi dacă s-ar admite că s-ar fi comis o parte din abaterile imputate, acestea nu au fost de natură să prejudicieze bugetul alocat proiectului, ci intimata-reclamantă, prin cerinţele impuse şi modul de selecţie a participanţilor, a asigurat un nivel competitiv activităţilor aferente proiectului, cu atât mai mult cu cât întreaga documentaţie de atribuire şi notele justificative au fost transmise la SEAP pentru a fi verificată conformitatea acestora cu legislaţia aplicabilă, iar ANRMAP, prin validarea documentaţiei, a declarat-o conformă.

Mai arată că: prin H.G. nr. 801/2011 competenţele ANRMAP au fost extinse; deşi nu a fost îngrădit accesul altor operatori economici să participe la licitaţie, chiar de ar fi reală această susţinere, nu este generatoare de prejudicii, iar dacă exista o discriminare a unor operatori economici, aceştia aveau posibilitatea să conteste criteriile restrictive, ceea ce nu s-a întâmplat. Modul de stabilire a corecţiilor financiare, în cazul în care nu au fost cauzate prejudicii, este greşit şi nelegal.

Intimata-reclamantă apreciază că cerinţa ca operatorul economic să demonstreze că a livrat produse în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA prin maxim 2 contracte a fost verificată şi validată de ANRMAP, cerinţa fiind minimă şi nu restrictivă, ţinând seama de complexitatea proiectului, fiind necesar ca ofertantul selectat să aibă o solidă situaţie economică şi financiară, scopul fiind de reducere a riscului neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului. Mai arată că, atâta timp cât cerinţele nu au fost contestate la momentul desfăşurării procedurilor, acestea nu mai pot fi contestate ulterior.

Precizează că achiziţia a fost supusă coordonării şi verificării de Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, întreaga documentaţie fiind transmisă către UCVAP Gorj, iar raportul procedurii nr. x/11.09.2014 a fost validat fără observaţii.

Contestaţia depusa de S.C. D. S.A. a fost respinsă ca inadmisibilă de CNSC şi nu există un prejudiciu adus bugetului U.E. prin săvârşirea abaterilor, chiar dacă ar fi reale.

Referitor la noţiunea de abatere arată că, faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

Consideră că în speţă nu este îndeplinită condiţia privind prejudicierea bugetului Uniunii, în condiţiile în care cerinţele impuse nu sunt nici lipsite de relevanţă şi nici disproporţionate pentru a fi considerate încălcări ale prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/1996.

În ceea ce priveşte criteriul impus la experienţa similară şi unde ofertantul trebuia să facă dovada că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 2 contracte, consideră că această cerinţă nu este restrictivă şi a fost justificată de autoritatea contractantă, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, susţine că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare prin pretinsele abateri, întrucât practica Uniunii Europene condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea prejudiciului real prin săvârşirea unei nereguli, iar prin Nota de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26.01.2015 nu a fost identificat un prejudiciu, în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Prin punerea în aplicare a corecţiei financiare se ignoră definiţia dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie o condiţionalitate foarte strictă de existenţa unui prejudiciu determinat de sume plătite necuvenit. In speţă s-au respectat dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţa nefiind disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului încheiat şi cu faptul că autoritatea contractantă a justificat necesitatea cerinţei.

Potrivit art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, este permis a se solicita operatorului economic dovada capacităţii tehnice şi/sau profesionale, iar dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006 dau posibilitatea autorităţii contractante să stabilească cerinţe minime de calificare şi selecţie care să garanteze derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică, caz în care art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impune ca atunci când s-au introdus cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să-şi motiveze cerinţa şi să elaboreze o notă justificativă. În speţă, această justificare a fost făcută prin nota justificativă nr. x din 23 iunie 2014.

Conform art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/206, cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului dacă suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări existente, incluse în contract, este mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări vizate de contractul care urmează să fie atribuit.

Astfel, în raport cu aspectele învederate, intimata-reclamantă susţine că nu există nicio abatere de la legalitate/regularitate/conformitate, bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale nefiind prejudiciate.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 02 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 ianuarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Cu privire la fondul recursului

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

La data de 05.07.2013 a fost încheiat Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x, între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management, (între Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar) şi UAT Turceni, în calitate de beneficiar.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea de către beneficiar a proiectului intitulat "Modernizare, extindere şi reabilitare a Campusului Grupul Şcolar Industrial Energetic, oraş Turceni, judeţul Gorj".

În cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, pentru acest proiect a fost demarată procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de furnizare şi, după caz, pentru instalare şi punere în funcţiune dotări în cadrul proiectului.

Prin Nota de neconformitate nr. x, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene din cadrul instituţiei pârâte a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de furnizare dotări nr. x/12.09.2014, încheiat de reclamantă cu Asocierea S.C. B. şi S.C. C. S.R.L., acest fapt fiind adus la cunoştinţa UAT Turceni prin Nota de informare nr. x/23.01.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 11.

Reducerea procentuală a fost aplicată în temeiul dispoziţiilor art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru următoarele motive:

S-a apreciat că autoritatea contractantă a solicitat prin Fişa de date a achiziţiei îndeplinirea unor cerinţe restrictive, încălcându-se prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel:

1. Prin Fişa de date - Secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat ca cerinţă minimă:

"(...) ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract. Nivelul valoric impus livrărilor de produse se confirmă prin prezentarea de certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar."

Având în vedere obiectul contractului, respectiv achiziţia, montajul şi punerea în funcţiune de echipamente IT, mobilier, echipamente electronice, dotări pentru cabinete medicale şi valoarea estimată a contractului de 2.655.000 RON, cerinţa este restrictivă restricţionând accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică. Astfel, operatorii economici care au livrat produse similare cu cele care fac obiectul contractului, prin contracte separate a căror valoare cumulată putea să fie mai mare sau egală cu valoarea estimată, nu au putut participa la procedura de achiziţie.

2. "Prin clarificarea nr. 4 publicată pe site-ul www.e-licitaţie.ro, ataşată la anunţul de participare, autoritatea contractantă, răspunzând la întrebarea nr. 3, precizează că "fiecare ofertant va prezenta o listă cu personalul care va asigura serviciile de service. Pentru fiecare persoană responsabilă se vor prezenta scrisori/certificări emise de furnizori de formare profesională înscrişi în Registrul Naţional al Furnizorilor de Formare Profesională a Adulţilor şi acreditaţi C.N.F.P.A. (Consiliul Naţional de Formare Profesională a Adulţilor)/ANC (Autoritatea Naţională pentru Calificări).

C.N.F.P.A. şi ANC sunt instituţii de specialitate ale statului român, care îşi desfăşoară activitatea şi au competenţe doar pe teritoriul României. Prin urmare, cerinţa autorităţii contractante ca, la data depunerii ofertelor, persoanele responsabile cu serviciile de service să fie autorizate de către un furnizor de formare profesională acreditat de instituţiile menţionate, precum şi a deţinerii autorizărilor emise, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente, este considerată discriminatorie întrucât defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Instanţa de fond a admis acţiunea şi a anulat actele administrative contestate reţinând, în privinţa cerinţei minime de a solicita ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, că reclamanta a respectat disp. art. 8 alin. (2) din H.G nr. 925/2006 conform cărora, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Reclamanta a justificat cerinţa minimă de participare prin scopul introducerii unor astfel de criterii, care este doar acela de a se proteja investiţia de anumite riscuri ce pot apărea, ţinând seama de complexitatea proiectului, în condiţiile în care valoarea contractului ce urma să fie încheiat era de 2.650.000 RON. Cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, în raport cu obiectul urmărit, prestarea unor servicii corespunzătoare contractului.

Prin cerinţele impuse şi modul de selecţie a participanţilor, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a asigurat un nivel competitiv activităţilor aferente proiectului "Modernizare, extindere şi reabilitare a Campusului Grup Şcolar Industrial Energetic Oraş Turceni, judeţul Gorj".

Curtea a apreciat că se impunea solicitarea de cerinţe minime de calificare ce au vizat situaţia economică şi financiară, dar şi capacitatea tehnică sau profesională, că acestea prezintă relevanţă şi nu sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, iar aceste cerinţe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.

Întreaga documentaţie de atribuire, precum şi notele justificative au fost transmise în SEAP pentru a fi verificate sub aspectul conformităţii cu legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice, iar ANRMAP, prin validarea documentaţiei, a declarat-o conformă.

Curtea a reţinut, de asemenea, că au fost extinse competenţele ANRMAP, prin H.G. nr. 801/2011, prin care s-a introdus verificarea documentaţiei de atribuire.

Referitor la cerinţa privind personalul care va asigura serviciile de service, Curtea a reţinut că aceasta poate fi apreciată restrictivă în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin pentru care obligaţia prezentării certificărilor emise de instituţiile române de formare profesională ar fi excesivă.

Această cerinţă ar fi putut crea un eventual prejudiciu numai operatorilor implicaţi în procedura de achiziţie, operatori care au fost societăţi comerciale române, iar pentru aplicarea sancţiunii trebuie avut în vedere numai un prejudiciu concret pentru bugetul UE, ca urmare a săvârşirii unei abateri, astfel cum aceasta este descrisă de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 66/2011.

Instanţa de fond a reţinut că, şi dacă s-ar admite că prin activităţile desfăşurate de autoritatea contractantă, cu ocazia iniţierii şi derulării procedurii de achiziţie, ar fi comis o parte din abaterile imputate, acestea, prin natura lor (condiţii privind capacitatea tehnică, profesională şi financiară a participanţilor la procedurile de atribuire), nu au fost de natură să prejudicieze sau măcar să existe posibilitatea prejudicierii bugetului alocat proiectului.

Deşi nu a fost îngrădit accesul altor operatori economici să participe la licitaţie, chiar dacă ar fi reală această susţinere, o astfel de neregulă nu este generatoare de prejudicii şi dacă exista o discriminare a unor operatori economici, aceştia ar fi singurii prejudiciaţi şi aveau posibilitatea să conteste criteriile stabilite pe parcursul derulării procedurilor de calificare şi selecţie, dar acest lucru nu s-a întâmplat, iar modul de stabilire a corecţiilor financiare, şi în cazul în care nu au fost cauzate prejudicii, este nelegal.

În acest context, trebuie reţinut că prin Decizia nr. 2192/C11/2762 din 27.07.2014 a CNSC, a fost admisă excepţia invocată de reclamantă şi a fost respinsă, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de S.C. D. S.A., ca urmare a nedepunerii garanţiei de bună conduită.

Curtea a apreciat că autoritatea contractantă poate fixa în mod liber cerinţele de calificare şi selecţie a ofertanţilor, cu condiţia ca aceste cerinţe să nu fie discreţionare, dar este imperativ ca selectarea ofertanţilor câştigători să se realizeze în mod riguros, astfel ca ofertantul selectat să aibă o solidă situaţie economică şi financiară, iar scopul cerinţelor este acela de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului.

Achiziţia a fost supusă coordonării şi verificării de Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, întreaga documentaţie fiind transmisă către UCVAP Gorj, iar raportul procedurii nr. x/11.09.2014 a fost validat fără observaţii.

Curtea a reţinut şi faptul că nu există un prejudiciu adus bugetului U.E. prin săvârşirea abaterilor, chiar dacă ele ar fi reale.

Din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă că orice abatere presupune, implicit, existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

În cauză nu se poate considera îndeplinită condiţia privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, în condiţiile în care prima abatere reţinută este cea care vizează încălcarea art. 178 alin. (2), prin utilizarea unor cerinţe restrictive/disproporţionate de calificare în documentaţia de atribuire a contractului cu finanţare externă.

Autoritatea de control nu a justificat eventualul prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare, prin pretinsele abateri, aplicarea sancţiunii fiind condiţionată de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanţare prin săvârşirea unei nereguli.

În cuprinsul notei de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26.01.2015 nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit, în speţă reţinându-se doar încălcarea dispoziţiilor art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006

Curtea a reţinut că aplicarea corecţiilor financiare este condiţionată de existenţa unui prejudiciu real adus fondurilor europene de finanţare prin săvârşirea unei abateri, iar în speţă nu se poate aplica o corecţie financiară deoarece prin nota de stabilire a corecţiei nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existenţa unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, s-au respectat dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pe parcursul derulării procedurii de achiziţie publică, respectiva cerinţă nu este disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului care a fost încheiat, conform dispoziţiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, şi autoritatea contractantă a justificat necesitatea solicitării cerinţei.

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. care vizează situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că nu este fondat acest motiv de recurs, întrucât prima instanţă a prezentat în considerentele sentinţei argumentele de fapt şi de drept avute în vedere la pronunţarea soluţiei de admitere a cererii de chemare în judecată.

În susţinerea acestui motiv de casare recurentul pârât îşi exprimă, de fapt, dezacordul cu privire la soluţia instanţei de fond, rezultând că nu poate împărtăşi modul în care aceasta a interpretat şi aplicat dispoziţiile legale incidente în cauză, astfel încât criticile formulate în cadrul acestui motiv de recurs se subsumează celui de-al doilea motiv invocat, respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Împrejurarea că recurentul pârât nu este de acord cu soluţia pronunţată prin hotărârea recurată nu este de natură să conducă la concluzia încălcării disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. potrivit cărora hotărârea va cuprinde considerentele, în care se vor arăta (...) expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Sentinţa recurată satisface exigenţele instituite de acest text de lege, iar nemulţumirea exprimată de recurent cu privire la soluţia dată litigiului se circumscrie motivului de casare vizând interpretarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că este fondat, având în vedere considerentele ce urmează:

Prima cerinţă de calificare considerată restrictivă de recurentul pârât este cea prevăzută în Fişa de date a achiziţiei la Secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, conform căreia ofertantul trebuie să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract.

În nota justificativă nr. x/23.06.2014, autoritatea contractantă a precizat că în vederea demonstrării experienţei similare se solicită ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 2 contracte.

Pe de o parte, se constată că cerinţa justificată prin nota sus menţionată este diferită de cea prevăzută în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, diferenţa vizând numărul de contracte cu care se demonstrează livrarea produselor similare în valoare de cel puţin 2.650.000 RON fără TVA.

Pe de altă parte, cerinţa inclusă în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire are un caracter restrictiv, contrar aprecierii instanţei de fond, întrucât o asemenea cerinţă restricţionează accesul la procedura de achiziţie publică a operatorilor economici care au livrat produse similare prin contracte separate a căror valoare cumulată putea să fie mai mare sau egală cu valoarea estimată.

În cursul derulării procedurii de achiziţie publică i se adresează intimatei reclamante o solicitare de clarificari cu privire la această cerinţă, iar în răspunsul formulat nu se face referire în concret la aceasta, ci se precizează că nu a încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică de produse şi îşi menţine poziţia de a încheia un singur contract de furnizare.

Potrivit art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Înalta Curte constată că au fost încălcate aceste dispoziţii legale prin stabilirea cerinţei anterior menţionate, din moment ce potenţialii ofertanţi care au livrat produse similare cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică, dar prin contracte separate a căror valoare cumulată era mai mare sau egală cu valoarea estimată, nu au putut participa la procedura care impunea livrarea produselor similare printr-un singur contract.

A doua cerinţă considerată restrictivă de recurentul pârât este cea referitoare la prezentarea listei cu personalul care va asigura serviciile de service, pentru care trebuie să se prezinte scrisori/certificări emise de furnizori de formare profesională înscrişi în Registrul Naţional al Furnizorilor de Formare Profesională a Adulţilor şi acreditaţi C.N.F.P.A. (Consiliul Naţional de Formare Profesională a Adulţilor)/ANC (Autoritatea Naţională pentru Calificări).

Este eronată aprecierea instanţei de fond potrivit căreia aceasta poate fi apreciată restrictivă în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin, pentru care obligaţia prezentării certificărilor emise de instituţiile române de formare profesională ar fi excesivă, întrucât o autoritate contractantă nu poate anticipa faptul că la procedura de achiziţie publică nu se vor prezenta operatori economici străini.

Conform art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziţie publică, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standardele europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Prezintă relevanţă în soluţionarea litigiului şi disp. art. 23 alin. (1) - (3) din Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora pentru operatorii economici care prezintă experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obţinerea certificatului/atestatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

În baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente.

Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislaţia naţională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziţie publică atestatul recunoscut de autorităţile române.

Această reglementare a fost încălcată prin stabilirea cerinţei în discuţie, care are un caracter discriminatoriu determinat de neacceptarea unor autorizări echivalente, ceea ce conduce la defavorizarea operatorilor economici stabiliţi în alte state membre sau a operatorilor economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Mai mult, impunerea condiţiei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă, nerelevantă şi restricţionează participarea ofertanţilor străini, deoarece îi obligă să obţină aceste atestate deşi nu au certitudinea că vor câştiga licitaţia, în condiţiile în care acceptarea de calificări similare echivalente, înregistrarea echivalentă similară în ţara de stabilire a personalului tehnic de specialitate sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române nu au fost precizate în documentaţia de atribuire ca fiind acceptate de autoritatea contractantă.

Apărarea pe care o formulează prin întâmpinare intimata reclamantă se întemeiază pe următoarele argumente: întreaga documentaţie de atribuire şi notele justificative au fost transmise în SEAP pentru a fi verificate, iar ANRMAP, prin validarea documentaţiei, a declarat-o conformă; achiziţia a fost supusă coordonării şi verificării de Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, întreaga documentaţie fiind transmisă către UCVAP Gorj, iar raportul procedurii nr. x/11.09.2014 a fost validat fără observaţii; autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare prin pretinsele abateri, întrucât practica Uniunii Europene condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea prejudiciului real prin săvârşirea unei nereguli, iar prin nota de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26.01.2015 nu a fost identificat un prejudiciu.

Înalta Curte constată că niciunul dintre aceste argumente nu poate fi reţinut în soluţionarea favorabilă a prezentei căi de atac.

Astfel, potrivit art. 324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.

Din aceste dispozitii legale rezultă cu claritate că verificarea efectuată de ANRMAP şi, respectiv, UCVAP nu exclude posibilitatea recurentului pârât de a proceda ulterior la realizarea unui control pentru a stabili dacă au fost respectate de către beneficiar prevederile contractului de finanţare.

De altfel, în cuprinsul acestui contract nu este inserată o clauză care să prevadă imposibilitatea angajării răspunderii beneficiarului în situaţia în care nu se constată nereguli de către ANRMAP şi UCVAP, în ceea ce priveşte atribuirea contractelor de achiziţie publică, dar ulterior, acestea sunt identificate de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Legiuitorul a reglementat posibilitatea derulării unui control ulterior celor efectuate de ANRMAP şi UCVAP, iar acceptarea punctului de vedere exprimat de intimata reclamantă ar goli de conţinut această dispoziţie legală pentru că un asemenea control ulterior nu ar avea nicio finalitate, autoritatea care îl efectuează fiind în imposibilitatea constatării unor nereguli şi dispunerii unor sancţiuni.

Instanţa de control judiciar nu contestă susţinerea intimatei reclamante că este necesar ca ofertantul selectat să aibă o solidă situaţie economică şi financiară, scopul fiind acela de reducere a riscului neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului.

Ceea ce nu are însă în vedere intimata reclamantă este faptul că măsurile de reducere a acestui risc nu pot consta în stabilirea, cu ocazia derulării procedurilor de achiziţie publică, a unor cerinţe cu caracter restrictiv, aşa cum sunt cele supuse analizei instanţei în cauza de faţă.

Nici argumentul privind lipsa unui prejudiciu nu poate fi reţinut, în condiţiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Acest text de lege face referire şi la un potenţial prejudiciu, ceea ce înseamnă că existenţa abaterii nu este condiţionată de existenţa şi dovedirea unui prejudiciu, în acest sens fiind şi jurisprudenţa instanţei supreme.

În consecinţă, este eronată aprecierea primei instanţe că aplicarea corecţiilor financiare este condiţionată de existenţa unui prejudiciu real adus fondurilor europene de finanţare, prin săvârşirea unei abateri, iar în speţă nu se poate aplica o corecţie financiară deoarece prin nota de stabilire a corecţiei nu s-a identificat un prejudiciu, în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit.

Înalta Curte reţine că sintagma "sumă plătită necuvenit", la care se referă textul de lege menţionat, are în vedere suma de bani plătită pentru cheltuieli care au fost efectuate cu încălcarea prevederilor legale din materia achiziţiilor publice.

Jurisprudenţa CJUE este în sensul că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos.

Instanţa de recurs reţine, totodată, că prin contractul de finanţare beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, şi-a asumat obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul contractului de finanţare, astfel cum se prevede în art. 9 alin. (25) din respectivul contract. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare, potrivit aceloraşi dispoziţii contractuale.

Aşa cum s-a arătat, intimata reclamantă a încălcat aceste prevederi contractuale prin nerespectarea disp. O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale H.G. nr. 925/2006, anterior menţionate, astfel că a săvârşit o neregulă care justifică aplicarea reducerii procentuale de 25% din valoarea contractului de furnizare dotări nr. x/12.09.2014, în conformitate cu disp. art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere toate aceste considerente, se constată că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

În consecinţă, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 430/2015 din 26 octombrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 2 martie 2018.