Eligibility of site organization costs and restrictive financial qualification thresholds in EU-funded public procurement

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Târgu -Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş, prin A. - Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 325/02.11.2015 emise de Unitatea Soluţionare Contestaţii POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în urma soluţionării contestaţiilor formulate de Judeţul Mureş împotriva Informării nr. x/27.08.2015 şi a Notei de neconformitate nr. x,

- anularea Informării nr. x/27.08.2015 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 2, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de şantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/16.03.2015, în cuantum de 11.723,96 RON + 2.813,75 RON TVA,

- anularea Notei de neconformitate nr. x, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 5% în cuantum de 316.315,62 RON plus TVA, din valoarea contractului de execuţie lucrări nr. x/11.11.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., în cadrul Contractului de finanţare cod SMIS 14506 încheiat în cadrul POR 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare, modernizarea şi echiparea ambulatoriului Spitalului Clinic Judeţean de Urgenţă Tîrgu Mureş",

- anularea Informării nr. x/08.10.2015 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 3, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de şantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/14.05.2015 în cuantum de 13.983,16 RON + 2.115,95 RON TVA,

- anularea Informării nr. x/29.02.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 5, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de şantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/21.10.2015 în cuantum de 3.096,81 RON + 743,24 RON TVA.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 131 din 14 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă, în parte, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Judeţul Mureş, prin A. - Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a fost anulata Decizia nr. 325/02.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei ce are ca obiect aplicarea corecţiei de 5% din valoarea contractului de execuţie de lucrări nr. x/11.11.2014 şi Nota de neconformitate nr. x Instanţa a respins restul pretenţiilor.

3. Cererile de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond au formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş, prin C. - Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, fiind invocat de ambele recurente motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea cererii de recurs, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş a criticat respingerea capetelor de cerere care vizează anularea Informărilor nr. x/27.08.2015, nr. x/08.10.2015 şi nr. x/29.02.2016, prin care au fost declarate neeligibile cheltuieli pentru organizare de şantier efectuate de S.C. B. S.R.L., în sumă totală 34.476,97 RON arătând că această soluţie a fost dată cu interpretarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor referitoare la eligibilitatea cheltuielilor pentru organizare de şantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform: facturii nr. x/16.03.2015, în cuantum de 11.723,96 RON + 2.813,75 RON TVA; facturii nr. x/14.05.2015, în cuantum de 13.983,16 RON + 2.115,95 RON TVA şi facturii nr. x/21.10.2015, în cuantum de 3.096,81 RON + 743,24 RON TVA.

Instanţa de fond a validat apărările intimatului referitoare la excluderea de la rambursare a cheltuielilor pentru organizare de şantier, prin raportare la prevederile art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2338/2007, însă acestor cheltuielilor le sunt aplicabile prevederile alin. (2) al art. 5 din acelaşi act normativ.

Din analiza acestui articol rezultă că în cuprinsul alin. (1) sunt enumerate limitativ 4 categorii de cheltuieli efectuate de beneficiar, considerate eligibile, şi anume, cele care privesc organizarea de şantier, lucrările de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, activităţile conexe organizării de şantier şi cotele legale.

Următoarele alineate ale art. 5, respectiv alin. (2)-(5) cuprind enumerări ale cheltuielilor aferente fiecărei categorii de cheltuieli, aşa cum acestea au fost identificate în primul alineat al articolului.

Recurenta reclamantă susţine că motivele excluderii de la rambursare a cheltuielilor pentru organizare de şantier sunt neîntemeiate, în speţă nefiind incidente prevederile art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2338/2007, reţinute ca atare şi de instanţa de fond, ci prevederile art. 5 alin. (2) din acelaşi act normativ, conform cărora: "Cheltuielile eligibile efectuate pentru organizarea de şantier cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii - montaj".

Instanţa de fond în mod eronat conchide că, în speţă, trebuie coroborate prevederile alin. (2) al art. 5 cu cele ale alin. (3) al aceluiaşi articol. Oricare dintre alin. (2)-(5) ale art. 5 trebuie coroborate doar cu cele ale alin. (1), întrucât acest alineat este cel care identifică categoriile de cheltuieli efectuate de către beneficiari, ce sunt considerate eligibile.

Aşadar, cheltuielile solicitate la rambursare prin Cererile de rambursare: nr. 2, care reprezintă contravaloarea transportului pentru: baracă de lucru, grup sanitar ecologic şi paravan pentru delimitarea spaţiilor de lucru; nr. 3, care reprezintă contravaloarea transportului pentru: baracă de lucru, grup sanitar ecologic şi paravan pentru delimitarea spaţiilor de lucru, materialele şi activităţile necesare pentru crearea condiţiilor de desfăşurarea activităţilor de organizare şantier sanitare şi electrice; nr. 5, care reprezintă împrejmuire provizorie, demontare împrejmuire provizorie, procurare baracă de lucru, procurare grup sanitar ecologic şi paravan pentru delimitarea spaţiilor de lucru, necesare pentru crearea condiţiilor de desfăşurarea activităţii, se circumscriu cheltuielilor considerate eligibile, conform prevederilor alin. (2) al art. 5 din Ordinul nr. 1118/2338/2007, fiind cheltuieli estimate ca necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii.

3.2. În motivarea cererii de recurs, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a prezentat situaţia de fapt şi a arătat, cu privire la cerinţa nr. 1 menţionată la pct. III.2.2. din Fişa de date a achiziţiei, că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului, conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

A invocat disp. art. 179, art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 din H.G. nr. 925/2006 precizând, cu privire la modalitatea de calcul a susţinerii financiare a lucrărilor, că s-a constatat încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formulările restrictive/nerestrictive ce ţin de aplicarea art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: "Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada. Suma solicitată, pentru a nu fi considerată restrictivă, se va calcula după formula: (valoare estimată contract/perioadă derulare contract) X perioada solicitată de autoritatea contractantă = S S = suma sau plafonul maximă/maxim impusă/impus".

Apreciaza că instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, arătând că verificarea capacităţii ofertanţilor de a îndeplini contractul "nu se verifică în raport de termenul de finalizare de 32 de luni, care include şi perioada de garanţie de 24 luni, ci în raport de durata de execuţie, întrucât acesta este termenul în care obiectul contractului trebuie realizat".

Această interpretare este în mod vădit contrară intenţiei legiuitorului, care a stabilit în mod neechivoc că modalitatea de calcul prevăzută de Anexa 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 se referă la perioada de derulare a contractului şi nu la durata de execuţie a lucrărilor din cadrul contractului.

Folosind formula prevăzută de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi ţinând cont că perioada de derulare a contractului este de 32 luni, conform pct. II.3 din Fişa de date a achiziţiei, rezultă că disponibilitatea de susţinere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni ar fi trebuit stabilită la maxim 695.155,45 RON (iar nu 2.780.621,78 RON, cum în mod greşit a solicitat intimata-reclamantă, prin raportare la durata de execuţie a lucrărilor de 8 luni).

În speţă s-a constatat că această cerinţă minimă impusă de Autoritatea Contractantă a determinat restricţionarea accesului la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi care nu puteau face dovada disponibilităţii de susţinere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON.

Capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au resurse financiare reale disponibile la momentul semnării contractului, acest lucru neprezentând importanţă pentru faza de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Astfel, prin impunerea unei sume mai mari decât cea legală, pentru susţinerea lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, Autoritatea Contractantă a creat un obstacol nejustificat privind accesul la această procedură pentru eventualii sau potenţialii operatori economici. Caracterul restrictiv al acestei cerinţe impuse este dat de obligativitatea îndeplinirii acesteia, cerinţa fiind prevăzută în Invitaţia de participare, Fişa de date a achiziţiei şi Nota justificativă nr. x/25.07.2014.

Susţine că, raportat la disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţei minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări, detaliere care nu se regaseşte în Nota justificativă nr. x/25.07.2014.

Autoritatea are dreptul de a impune cerinţe minime de calificare care au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului. În cazul de faţă, prin cerinţele pe care autoritatea contractantă le-a impus operatorilor economici, a îngrădit accesul la procedură al potenţialilor operatori economici care, deşi aveau capacitatea financiară pentru a duce la îndeplinire contractul de achiziţie publică în condiţii optime, nu au putut participa la procedura de atribuire întrucât nu îndeplineau aceste criterii minime restrictive.

Se mai arată în cererea de recurs că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa minimă prevăzută la pct. III.2.3 lit. a) din Fişa de date a achiziţiei, prin care s-a solicitat ca şeful de şantier să fie calificat în domeniul construcţiilor civile.

Din verificarea documentelor de calificare depuse de ofertantul câştigător pentru dl. D., propus pentru funcţia de şef de şantier, a rezultat că acesta nu era calificat în domeniul construcţiilor civile, ci în domeniul inginerie economică, specializarea inginerie economică în construcţii, conform diplomei de inginer emise de Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Inovării, care îi conferă titlul de inginer diplomat Astfel, ofertantul câştigător nu a îndeplinit toate cerinţele de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, neprezentând documente relevante în acest sens, fiind încălcate prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Deşi această împrejurare a fost recunoscută de instanţa de fond, aceasta a reţinut că cerinţa de calificare putea fi considerată neîndeplinită, cu consecinţa respingerii ofertei ca inacceptabilă, "numai în măsura în care specializarea în inginerie economică a unui inginer în construcţii ar fi fost necorespunzătoare pentru executarea unor construcţii civile. O asemenea concluzie nu poate fi reţinută, neregula având un caracter formal, respingerea ofertei ca inacceptabilă ar fi fost o măsură disproporţionată în raport de abaterea constatată".

Recurentul pârât sustine că diploma în "inginerie economică" nu poate reprezenta o acreditare valabilă şi pentru domeniul "construcţii civile", deoarece acestea reprezintă noţiuni total diferite. Aceste diplome acordă titularilor calitatea de inginer economist şi, respectiv, inginer constructor, fiind mai mult decât evident că cerinţa din fişa de date a achiziţiei se referă la cea din urma categorie (respectiv un şef de şantier care să deţină calitatea de inginer constructor, calitate care se poate dobândi, în cazul de faţă, numai prin deţinerea unei diplome în domeniul construcţii civile).

În aceste condiţii, autoritatea contractantă a stabilit oferta câştigătoare fără a lua în considerare faptul că ofertantul câtigător nu a îndeplinit această cerinţă minimă de calificare, încălcând art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

Consideră că această abatere nu poate avea un caracter formal, ci implică un potenţial impact financiar datorat faptului că au fost încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, fiind favorizat ofertantul câştigător prin acceptarea nejustificată a îndeplinirii acestei cerinţe minime, în defavoarea celorlalţi operatori economici care ar fi putut prezenta oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

A fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/11.11.2014, încheiat între UAT Jud. Mureş şi S.C. B. S.R.L., în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. B, fiind avute în vedere şi prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Astfel, deşi au fost constatate 2 abateri de la legislaţia achiziţiilor publice, a fost aplicată, în mod corect, o singură reducere procentuală 5% din valoarea contractului verificat, fiind stabilit nivelul minim al reducerii procentuale (5%), prin raportare la gravitatea scăzută a abaterii şi numărul de participanţi la procedură (7 ofertanţi), din care 5 au fost admişi.

4. Apărările intimatilor

4.1. Recurenta reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş a formulat întâmpinare la recursul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, având în vedere următoarele:

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că instanţa de fond în mod greşit a reţinut că modalitatea de calcul a susţinerii financiare a lucrărilor folosită de autoritatea contractantă, ţinându-se cont de durata de execuţie a lucrărilor de 8 luni, nu încalcă prevederile Ordinului nr. 509/2011, arată că la reglementarea formulei privind determinarea valorică a resurselor disponibile pentru susţinerea lucrărilor, care cuprinde şi sintagma "perioadă derulare contract", legiuitorul a avut în vedere perioada efectivă de execuţie a lucrărilor, nu şi perioada de garanţie a lucrării.

Un argument pertinent este şi cel prezentat de instanţa de fond care a reţinut în mod corect că, întrucât termenul în care obiectul contractului trebuie realizat este de 8 luni, acest interval de timp trebuie avut în vedere la determinarea susţinerii financiare şi nu perioada de garanţie, care este ulterioară perioadei de executare a contractului şi plăţii preţului.

Elementele luate în calcul la determinarea sumei disponibile pentru susţinerea lucrărilor respectă prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, iar solicitarea îndeplinirii acestei cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară nu a fost de natură a conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, nefiind astfel încălcate dispoziţiile Ordinului nr. 509/2011 - Anexa 1.

Referitor la neîndeplinirea de catre ofertantul câştigător a cerinţelor de calificare pentru şeful de şantier precizeaza ca dl. D., propus pentru funcţia de şef de şantier, este absolvent al Universităţii Tehnice Cluj - Napoca - Facultatea de Construcţii, specializarea inginerie economică în construcţii.

Din contractul individual de muncă reiese că a fost angajat în funcţia de inginer constructor, iar CV-ul depus, precum şi Decizia nr. 2/272/01.07.2010 emisă de reprezentantul legal al S.C. B. S.R.L. confirmă experienţa în construcţii civile a şefului de şantier.

Instanţa de fond a concluzionat pertinent că specializarea în inginerie economică a unui inginer în construcţii este corespunzătoare pentru executarea unor construcţii civile, întrucât competenţele de specialitate pentru inginer licenţiat, specializarea inginerie economică în construcţii, potrivit informaţiilor publicate pe site-ul Universităţii Tehnice Cluj - Napoca sunt similare cu cele ale inginerului licenţiat, specializarea construcţii civile.

4.2. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întampinare la recursul recurentei reclamante, prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat, aratand că toate alineatele art. 5 din Ordinul nr. 1118/2007 reglementează şi identifică în mod expres categoriile de cheltuieli eligibile aferente organizării de şantier (ce includ lucrări de construcţii şi instalaţii, precum şi activităţi conexe).

Pentru ca legea să fie aplicată atât în litera, cât şi în spiritul ei, este necesară o coroborare a tuturor alineatelor textului legal (interpretare in extenso deoarece, în caz contrar, s-ar ajunge la o aplicare generală a acestor norme şi, implicit, la afectarea voinţei legiuitorului în ceea ce priveşte stabilirea condiţiilor de eligibilitate a cheltuielilor.

A enumerat clauzele contractuale şi normele legale avute în vedere la momentul emiterii informărilor, precizând că toate cheltuielile declarate neeligibile prin cele 3 informări au avut la bază disp. art. 5 alin. (3) din ordinul sus menţionat.

Sunt eligibile numai acele cheltuieli aferente organizării de şantier prevăzute în mod limitativ de textul legal menţionat, neputând fi decontat orice tip de cheltuială solicitat de recurenta-reclamantă.

Drept urmare, în cazul procesului de autorizare a Cererilor de rambursare nr. : 2, 3 şi 5 au fost aplicate în mod corect disp. art. 22. alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009.

II. Procedura de soluţionare a recursurilor

1. Cu privire la examinarea recursurilor în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 02.11.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierile din 18.01.2018 şi din 13.02.2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursurilor.

2. Soluţia Înaltei Curţi de Casatie şi Justiţie

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate şi a dispozitiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, faţă de următoarele considerente:

Pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/11.11.2014, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de "cerere de oferte" prin publicarea în SEAP a Invitaţiei de participare nr. x/31.07.2014, iar criteriul de atribuire a fost "preţul cel mai scăzut".

Obiectul contractului a constat în achiziţia lucrărilor de reabilitare, modernizare şi echipare a Ambulatoriului Spitalului Clinic Judeţean de Urgenţă Târgu Mureş, din cadrul proiectului cu aceeaşi denumire.

La procedura de atribuire a contractului au fost depuse 7 oferte, fiind declarată câştigătoare oferta depusă de S.C. B. S.R.L.

Prin Nota de neconformitate nr. x, Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP a reţinut existenţa neregulilor prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I. lit. B Secţiunea "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", pct. 9 - "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii" şi Secţiunea "Evaluarea ofertelor", pct. 1 - "Modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant", aplicând Unităţii Administrativ Teritoriale judeţul Mureş reduceri procentuale de 5 % din valoarea contractului de lucrări, contractul de execuţie lucrări nr. 195973C/11.11.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L. Valoarea reducerii procentuale în raport cu valoarea contractului este de 316.315, 62 + 2.375 RON TVA.

Autoritatea de Management a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice stabilind în fapt:

La pct. III.2.2. - "Capacitatea economică şi financiară" din Fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a impus următoarea cerinţă minimă: "Cerinţa nr. 1 - Disponibilitatea de susţinere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON; Documente (extrase de cont, scrisori/declaraţii de bonitate, scrisori de intenţie, etc.) care să demonstreze că la data semnării contractului, ofertantul va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON".

Raportat la starea de fapt stabilită, recurentul pârât a apreciat că prin impunerea unei sume mai mari decât cea legală pentru susţinerea lucrărilor, autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedură a unor potenţiali ofertanţi, fiind încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. d), art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 alin. (1) şi (2), art. 34 şi art. 36 din H.G. nr. 925/2006. În acest sens a subliniat că autoritatea contractantă, introducând anumite cerinţe de calificare, trebuia să se limiteze doar la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, cu asigurarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal/nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte modalitatea de calcul a susţinerii financiare a lucrărilor, s-a constatat încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formulările restrictive/nerestrictive ce ţin de aplicarea art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: "Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada. Suma solicitată, pentru a nu fi considerată restrictivă, se va calcula după formula: (valoare estimată contract/perioadă derulare contract) X perioada solicitată de autoritatea contractantă = S S = suma sau plafonul maximă/maxim impusă/impus".

Modalitatea de calcul, conform ordinului ANRMAP nr. 509/2011, se referă la perioada de derulare a contractului şi nu la durata de execuţie a lucrărilor din cadrul contractului. La pct. II.3 din Fişa de date a achiziţiei se menţionează că durata contractului este de 32 luni începând cu data atribuirii contractului de lucrări. Folosind formula prevăzută de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi ţinând cont că perioada de derulare a contractului este de 32 luni, rezultă că disponibilitatea de susţinere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni ar fi trebuit stabilită la maxim 695.155,45 RON (iar nu 2.780.621,78 RON, cum în mod greşit a solicitat reclamanta, prin raportare la durata de execuţie a lucrărilor de 8 luni).

S-a concluzionat că această cerinţă minimă a determinat restricţionarea accesului la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi care nu puteau face dovada disponibilităţii de susţinere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON.

S-a mai reţinut că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa minimă prevăzută la pct. III.2.3 lit. a) din Fişa de date a achiziţiei, prin care s-a solicitat ca şeful de şantier să fie calificat în domeniul construcţiilor civile.

Conform art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării achiziţiei, în cazul în care în cadrul documentaţiei de atribuire a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Din verificarea documentelor de calificare depuse de ofertantul câştigător pentru dl. D., propus pentru funcţia de şef de şantier, a rezultat că acesta nu era calificat în domeniul construcţiilor civile, ci în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcţii, conform diplomei de inginer emise de Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Inovării, care îi conferă titlul de inginer diplomat. Astfel, se constată că ofertantul câştigător nu a îndeplinit toate cerinţele de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, neprezentând documente relevante în acest sens.

În aceste condiţii, autoritatea contractantă a stabilit oferta câştigătoare fără a lua în considerare faptul că ofertantul câştigător nu a îndeplinit această cerinţă minimă de calificare, încălcând astfel art. 81 din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Decizia nr. 325/02.11.2015 s-a respins contestaţia formulată de UAT judeţul Mureş, ca nefondată.

Prin Informarea nr. x/27.08.2015, Informarea nr. x/08.10.2015 şi Informarea nr. x/29.02.2016 au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de şantier efectuate de S.C. B. S.R.L., în suma totală de 34.476,87 RON, faţă de dispoziţiile art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2338/2007, conform cărora pentru realizarea lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate pentru lucrările de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicaţie sau construcţii, branşarea utilităţi, realizarea de căi de acces.

S-a considerat că sunt eligibile numai acele cheltuieli aferente organizării de şantier prevăzute în mod limitativ de textul legal menţionat, neputând fi decontat orice tip de cheltuială solicitat de recurenta-reclamantă.

2.1. Cu privire la recursul formulat de recurenta reclamantă, Înalta Curte reţine că este nefondat, în mod corect instanţa de fond constatând că cele trei informari sunt legale, în condiţiile în care nu pot fi decontate alte cheltuieli decât cele menţionate la art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2007.

Potrivit art. 5 din acest ordin, "(1) Sunt eligibile cheltuielile privind organizarea de şantier, lucrările de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, activităţile conexe organizării de şantier şi cotele legale.

(2) Cheltuielile eligibile efectuate pentru organizarea de şantier cuprind cheltuieli estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare activităţii de construcţii-montaj.

(3) Pentru realizarea lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate pentru lucrările de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicaţie sau construcţii, branşarea la utilităţi, realizarea de căi de acces.

(4) Cheltuielile eligibile aferente activităţilor conexe organizării de şantier includ cheltuielile pentru:

a) obţinerea autorizaţiei de execuţie a lucrărilor de organizare de şantier;

b) taxe de amplasament;

c) contractele temporare cu furnizorii de utilităţi şi cu unităţile de salubrizare.

(5) Cheltuielile considerate eligibile pentru cote legale cuprind, după caz:

a) cota aferentă inspecţiei pentru controlul calităţii lucrărilor de construcţii;

b) cota pentru controlul statului în amenajarea teritoriului, urbanism şi pentru autorizai lucrărilor de construcţii;

c) cota aferentă Casei Sociale a Constructorilor.".

Recurenta reclamantă susţine că nu sunt incidente în speţă disp. alin. (3), ci disp. alin. (2) din acest articol, care nu trebuie coroborate cu disp. alin. (3), în opinia sa, oricare dintre alin. (2)-(5) trebuie coroborate doar cu cele ale alin. (1), întrucât acest alineat este cel care identifică acele categorii de cheltuieli efectuate de beneficiari, considerate eligibile.

Instanţa de control judiciar reţine, în acord cu prima instanţa, că au caracter eligibil doar acele cheltuieli aferente organizării de şantier, menţionate în mod expres în art. 5 alin. (3) din ordin, categorie în care nu se înscriu cele solicitate la rambursare prin cererile de rambursare nr. 2, 3 şi 5, care se referă la împrejmuiri provizorii, procurări de materiale, lucrări electrice.

Pentru eligibilitatea cheltuielilor referitoare la organizarea de şantier trebuie avute în vedere şi condiţiile prevazute de art. 5 alin. (1) din Contractul de finanţare, în conformitate cu care cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 şi cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 1118/30.10.2007 şi al ministrului economiei şi finantelor nr. 2338/6.12.2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Reabilitarea, modernizarea echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate" în cadrul axei prioritare îmbunătăţirea infrastructurii sociale" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 prevede că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management nu decide altfel prin contractul de finanţare;

b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielii să poată fi auditate şi identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare încheiat de către autoritate de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobare operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006

d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Cheltuielile în litigiu nu sunt conforme cu acest ordin, astfel că în mod corect instanţa de fond a reţinut că sumele solicitate nu fac parte din categoria celor precizate în art. 5 alin. (3) din acest ordin.

2.2. Referitor la recursul formulat de recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene se constată că este nefondat, atât sub aspectul criticilor care vizează prima neregulă retinută, cea privind încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP 509/2011, cât şi sub aspectul criticilor privind cea de-a doua neregulă referitoare la neîndeplinirea cerinţei minime prevazute la pct. III.2.3. lit. a) din Fişa de date a achizitiei.

Sub aspectul primei nereguli, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţa a considerat că recurenta reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în ceea ce priveşte modalitatea de calcul a susţinerii financiare a lucrărilor s-a susţinut că, potrivit Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, Autoritatea Contractantă ar fi trebuit să aibă în vedere "perioada de derulare a contractului" şi nu "durata de execuţie".

O asemenea susţinere nu poate fi reţinută în condiţiile în care obiectul contractului trebuie realizat în perioada denumită "durata de execuţie", care nu trebuie confundată cu termenul de finalizare de 32 de luni, care include şi perioada de garanţie de 24 luni.

Aşa cum a arătat şi prima instanţă, importanţa susţinerii financiare se apreciază cât timp contractul se află în curs de execuţie şi nu în perioadele de garanţie, după executarea contractului şi plata preţului.

Este adevărat că criteriile de calificare [...] au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Daca Autoritatea Contractantă decide să introducă anumite cerinţe de calificare trebuie să se limiteze doar la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, cu asigurarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal/nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În speţă nu se poate considera că cerinţa nr. 1 menţionată la pct. III.2.2. - "Capacitatea economică şi financiară" din Fişa de date a achiziţiei încalcă aceste principii, având în vedere necesitatea dovedirii susţinerii financiare pe durata de execuţie a contractului.

Potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Se constată că în Nota justificativă nr. x/25.07.2014 întocmită de recurenta reclamantă este mentionată justificarea stabilirii cerinţei în discuţie, prin necesitatea reducerii riscului privind desfăşurarea necorespunzătoare a contractului de lucrări datorată incapacităţii financiare de susţinere a lucrărilor din partea operatorilor economici pe o perioada de 3 luni.

În determinarea perioadei şi a sumei s-au avut în vedere urmatoarele aspecte: executantul lucrarilor va întocmi lunar situaţii de lucrări cuprinzând cantităţile de lucrări real executate în perioada menţionată. Plata acestor lucrări se efectuează după verificarea de către dirigintele de şantier a situaţiilor de lucrări şi obţinerea aprobării beneficiarului. Termenele contractuale pentru etapele menţionate sunt de 56 de zile. Ca atare, prima plată, după data de începere a contractului, nu va putea fi efectuată în mai puţin de 3 luni. Acordul contractual nu prevede acordare de avansuri. Durata estimată de execuţie a lucrarilor este de 8 luni, valoarea estimată a contractului de lucrări este de 7 414 991,43 RON, astfel ca S=2 780 621,78 RON.

În consecinţă, s-a apreciat că aceasta constituie capacitatea financiară a ofertantului necesară pentru a duce la îndeplinire contractul de achiziţie publică în condiţii optime.

Împrejurarea că în formula de calcul a fost luată în considerare durata estimată de execuţie a lucrărilor nu este de natură să conducă la încălcarea prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, în conditiile în care relevanţă prezintă, din punct de vedere al susţinerii finanaciare de care dispune ofertantul câştigător, perioada în care acesta executa lucrările ce constituie obiectul contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte a doua neregulă, Înalta Curte reţine că desemnarea ofertantului câştigător nu s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 34 alin. (1) şi 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire a fost prevazută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prevede că oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens.

Concluzia privind respectarea acestor prevederi legale se întemeiaza pe împrejurarea că, potrivit înscrisurilor depuse la dosar, persoana propusă de ofertantul câştigător pentru funcţia de şef şantier deţine o diplomă de inginer eliberată de Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, fiind absolvent al acestei Universităţi - Facultatea de Construcţii, obţinând titlul de inginer diplomat în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcţii.

Este nefondată susţinerea conform căreia persoana propusă nu deţine calificare în domeniul construcţiilor civile, dat fiind faptul că potrivit înscrisului referitor la competenţele de specialitate pentru inginer în construcţii licenţiat în inginerie economică, acesta este calificat, printre altele, pentru programarea şi conducerea lucrărilor de construcţii civile, industriale şi agricole, urmărirea realizării lucrărilor şi îndeplinirea exigenţelor de calitate impuse prin caietele de sarcini, recepţionarea lucrărilor de construcţii.

Prin prisma acestor competenţe de specialitate nu se poate considera că persoana propusă de ofertantul câştigător pentru funcţia de şef şantier nu ar deţine competenţele necesare executării unor lucrări de reabilitare a unei unităţi sanitare, cum în mod just s-a reţinut în sentinţa recurată.

În mod corect prima instanţă a apreciat că cerinţa de calificare impusă putea fi considerată neîndeplinită, cu consecinţa respingerii ofertei ca inacceptabilă, numai în măsura în care specializarea în inginerie economică a unui inginer în construcţii ar fi fost necorespunzătoare pentru executarea unor construcţii civile.

Or, din moment ce înscrisurile depuse de ofertantul câştigător demonstrează că persoana propusă pentru funcţia de şef de şantier este calificată, printre altele, pentru programarea şi conducerea lucrărilor de construcţii civile, este excesiv a se considera că simpla titulatură de "inginer diplomat în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcţii" nu este de natură să satisfacă exigenţele instituite de criteriul de calificare sus mentionat. Ceea ce prezintă relevanţă sub aspectul îndeplinirii acestui criteriu nu este denumirea titlului menţionat în diploma de absolvire a instituţiei de învăţământ superior, ci competenţele de specialitate dobândite efectiv ca urmare a promovarii examenului de diplomă susţinut în cadrul Facultăţii de Construcţii.

Mai mult, persoana în cauză şi-a desfăşurat activitatea pe şantiere, în calitate de inginer constructor, astfel cum rezultă din copia contractului individual de muncă depus la dosar, astfel că susţinerile recurentului pârât în privinţa neîndeplinirii acestui criteriu de calificare nu pot fi reţinute, neavand suport probator.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurenţi, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 131 din 14 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 martie 2018.