Financial correction for restrictive qualification criteria in EU-funded public procurement and applicability of O.U.G. 66/2011 to pending investigations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată şi înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Botoşani, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2013 la data de 26.03.2013, reclamantul Judeţul Botoşani - reprezentat legal prin Preşedinte A., a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 243/20.12.2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/21.09.2012, emisă de către Comisia de Control din cadrul Direcţiei Generale, cu obligarea pârâtei la restituirea sumei de 1300 RON şi la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute, imputate judeţului Botoşani în mod nejustificat.

Prin sentinţa nr. 3743 din 27 noiembrie 2013, Tribunalul Botoşani, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Prin sentinţa nr. 43 din 03 martie 2014, Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea având ca obiect "contestaţie act fiscal", formulată de reclamantul Judeţul Botoşani - prin Preşedintele Consiliului Judeţean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Împotriva sentinţei nr. 43 din 03 martie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Judeţul Botoşani, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se critică faptul că prima instanţă a respins argumentele reclamantului cu privire la încălcarea principiului de rang constituţional privind neretroactivitatea legii, ca fiind nefondate, reţinând astfel faptul că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse, prin voinţa autorităţii legiuitoare, dispoziţiilor noii reglementări, atât sub aspect procedural, cât şi sub aspect substanţial (art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011), iar verificarea compatibilităţii acestei soluţii legislative cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie excede controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ.

Recurentul-reclamant consideră această interpretare nelegală, în raport de prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi ale art. 6 din Noul C. civ., arătând că ambele acte contestate au fost emise anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv anterior datei de 30 iunie 2011, că atât la data lansării procedurii de atribuire, cât şi la data încheierii contractului de dirigentare nr. 5354 din 05.04.2011, erau în vigoare prevederile O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Arată recurentul că, din interpretarea prevederilor legale susamintite, rezultă că aşa zisa neregulă s-a produs înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 6 alin. (2) din Noul C. civ. aceste fapte nu pot genera decât efectele juridice prevăzute de legea în vigoare la data săvârşirii lor, respectiv de O.G. nr. 79/2003.

Pentru motivele arătate, recurentul solicită admiterea excepţiei nerotractivităţii O.U.G. nr. 66/2011 şi, în consecinţă, anularea Deciziei nr. 243 din 20.12.2012 emisă de către Comisia de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/21.09.2012 emisă de către Comisia de control din cadrul Direcţiei generale.

Pe fondul cauzei, recurentul consideră că prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod greşit prevederile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, pentru următoarele motive:

Arată recurentul că din analiza întregii legislaţii aplicabile achiziţiilor publice în vigoare atât la data lansării procedurii (21.02.2011), cât şi la data încheierii contractului (05.04.2011), rezultă că nu exista nici o prevedere legală prin care să se interzică în mod expres şi imperativ autorităţilor contractante să solicite ofertanţilor demonstrarea experienţei similare prin prezentarea unor contracte finanţate din fonduri structurale europene, aceasta fiind reglementată pentru prima oară prin Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, ulterior datelor de lansare a procedurii şi încheierii contractului.

Mai mult, atât ofertanţii, cât şi B. nu au contestat această cerinţă, fapt ce rezultă din documentele depuse la dosar (raportul procedurii de atribuire).

Recurentul critică faptul că prima instanţă a considerat această cerinţă restrictivă o neregulă, astfel încât instituţia reclamantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigenţelor de nediscriminare şi liberă concurenţă, factori determinanţi pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, iar procedura în cauză nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preţ.

Recurentul consideră că această interpretare este greşită, întrucât instituţia recurentă, prin această cerinţă, nu a încălcat cele două principii enumerate mai sus.

Apreciază recurentul că nu a săvârşit nici o neregulă, aşa cum este aceasta definită art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data lansării procedurii şi încheierii contractului de dirigentare şi de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Se mai arată în motivele de recurs că O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 nu prevăd un nr. minim sau un nr. maxim de ofertanţi în cazul cererii de oferte, astfel că, în consecinţă, nu s-a încălcat de către instituţia recurentă principiul liberei concurenţe, întrucât au participat 3 ofertanţi.

În opinia recurentului nu există nici un prejudiciu, deoarece preţul a fost supus cenzurii liberei concurenţe, nu au fost încălcate obligaţiile din contractul de finanţare, respectându-se astfel toate prevederile legale din domeniul achiziţiilor publice în vigoare la data respectivă.

Subliniază recurentul că prejudiciul s-ar fi creat în momentul în care ar fi atribuit contractul la o valoare peste cea estimată, sau unui operator economic care nu a participat la depunerea de oferte, sau unui operator economic care ar fi avut o ofertă inacceptabilă sau neconformă, încălcând astfel prevederile exprese ale legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a invocat excepţia neretroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se avea în vedere apărările formulate la fondul cauzei.

Prin Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 486 şi ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reţinut că cererea de recurs îndeplineşte atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat şi motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 februarie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte apreciază că susţinerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că aceste critici ale recurentului, vizând pretinsa încălcare sau greşita aplicare de către instanţa de fond a normelor de drept material, astfel cum au fost formulate, nu sunt întemeiate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă faptul că prin Nota de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/21.09.2012 privind Contractul de servicii de dirigenţie de şantier nr. x/0.5.04.2011, în cadrul proiectului "Modernizare DJ 291 D, km 18+000-31+000 Cristineşti - Suharău - Oroftiana" Cod SMIS 995, Comisia de control din cadrul Direcţiei generale a stabilit, în conformitate cu prevederile punctului 2, subpunctul 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 o corecţie de 5% aplicată la valoarea de 26.000,00 RON aferentă contractului de servicii, reprezentând 1.300,00 RON.

Pentru a proceda astfel, autoritatea de control a constatat că au fost încălcate prevederile legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice, respectiv art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor, act care potrivit art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 constituie titlu de creanţă, reclamantul a formulat contestaţie în temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, iar Comisia de soluţionare a contestaţiilor a respins contestaţia prin Decizia nr. 243 din 20.12.2012.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei specializate cele două acte administrative menţionate anterior, iar Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe, de respingere ca nefondată a acţiunii reclamantului, este legală, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Reclamantul a invocat faptul că actul administrativ fiscal şi cel jurisdicţional emise de către comisiile din cadrul Direcţiei Generale de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene sunt nelegale în raport de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-reclamant a invocat, în susţinerea primului motiv de recurs formulat, faptul că ambele acte contestate au fost emise anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv anterior datei de 30 iunie 2011, că la data lansării procedurii de atribuire, precum şi la data încheierii contractului de dirigentare nr. x din 05.04.2011, erau în vigoare prevederile O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv că aşa zisa neregulă s-a produs înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi potrivit art. 6 alin. (2) din Noul C. civ. aceste fapte nu pot genera decât efectele juridice prevăzute de legea în vigoare la data săvârşirii lor, respectiv de O.G. nr. 79/2003.

Recurentul a arătat că instanţa de fond a respins în mod greşit argumentele reclamantului cu privire la încălcarea principiului de rang constituţional privind neretroactivitatea legii, ca fiind nefondate, reţinând astfel faptul că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse, prin voinţa autorităţii legiuitoare, dispoziţiilor noii reglementări, atât sub aspect procedural, cât şi sub aspect substanţial (art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011), iar verificarea compatibilităţii acestei soluţii legislative cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie excede controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare şi, per a contrario, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse prin voinţa autorităţii legiuitoare dispoziţiilor noii reglementări, atât sub aspect procedural, cât şi sub aspect substanţial.

În mod corect a apreciat instanţa de fond că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 este favorabil reclamantului, raţiunea sa fiind dată de faptul că aplicarea O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat, cu încălcarea principiului de drept european al proporţionalităţii, receptat expres în art. 2 lit. n) şi Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că în mod corect pârâta a dat eficienţă prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, argumentele aduse de reclamant sub acest aspect fiind nefondate.

Pentru asigurarea posibilităţii aplicării legislaţiei în domeniul neregulilor pentru proiecte finanţate din instrumente de finanţare postaderare, Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 66/2011, care constituie un act de punere în aplicare a dispoziţiilor comunitare.

Atât O.U.G. nr. 66/2011, cât şi Regulamentul (CE) nr. 2988/95, conţin aceeaşi definiţie a neregulii/abaterii, iar în privinţa măsurilor administrative care pot fi luate de autorităţile competente, art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 conţine, în privinţa noţiunii de "aplicare de corecţii financiare" o definiţie similară celei din art. 4 alin. (1) teza I şi alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95.

Înalta Curte constată că în conformitate cu aceste dispoziţii recurentul nu a fost sancţionat, ci i s-a aplicat o măsură administrativă constând în excluderea de la finanţare a cheltuielilor pentru care au fost constatate neregulile.

Astfel, în cazul particular al nerespectării legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicarea de corecţii financiare constă, potrivit art. 27, art. 20 şi 21 din O.U.G. nr. 66/2011 şi Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în corecţii/reduceri aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, stabilite procentual, în funcţie de valoarea contractelor şi de gravitatea abaterii, respectiv în restituirea fondurilor comunitare şi/sau naţionale acordate în mod necorespunzător.

Prin Decizia nr. 342/2013, Curtea Constituţională a României a statuat faptul că:

"O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora a fost adoptată ca urmare a necesităţii reglementării, în mod complet, a cerinţelor cuprinse în reglementările Uniunii Europene aplicabile fondurilor europene post-aderare referitoare la modul de constatare a neregulilor şi de recuperare a creanţelor bugetare provenite din nereguli".

Aşadar, această ordonanţă de urgenţă constituie un act de punere în aplicare a dispoziţiilor comunitare.

Pe de altă parte, în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a statuat faptul că:

"în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum a stabilit autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuţie este atrasă de data la care se desfăşoară activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susţinut."

În ceea ce priveşte al doilea motiv de recurs invocat de recurent, referitor la "cerinţele minime de calificare", Înalta Curte constată că argumentele recurentului sunt neîntemeiate, iar soluţia instanţei de fond a fost dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a legii, pentru considerentele expuse în continuare.

Astfel, prin documentaţia de atribuire s-a solicitat ca "ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) să fi finalizat sau să aibă în derulare, în ultimii 3 ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, cel puţin 1 contract de servicii de dirigentare modernizare drum, prestat în cadrul unor proiecte finanţate din Fonduri Structurale".

Înalta Curte constată că în mod corect autoritatea de soluţionare a contestaţiei a reţinut că prin cerinţa menţionată au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restricţionată participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care au realizat servicii în domeniul achiziţiilor publice realizate cu fonduri de la bugetul de stat.

Aşadar, la momentul verificării procedurii de atribuire a contractului nr. x din 05.04.2011, s-a constatat că reclamantul a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale care contravin principiilor nediscriminării şi proporţionalităţii, prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.3. privind experienţa similară, s-a solicitat ofertantului, drept cerinţă obligatorie de calificare, să fi finalizat sau să aibă în derulare, în ultimii trei ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, cel puţin un contract de servicii de supervizare modernizare de drum, prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri structurale europene.

S-a constatat astfel că recurentul a impus prin documentaţia de atribuire îndeplinirea de către ofertanţi a unor criterii de calificare şi selecţie care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere conţinutul cerinţei de calificare şi cu precădere dispoziţia restrictivă de prestare a serviciului similar numai în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri structurale europene, Curtea de apel a constatat în mod corect, asemenea organelor de control, că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigenţelor de nediscriminare şi liberă concurenţă, factori determinanţi pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

S-a reţinut în considerentele sentinţei recurate, în mod corect, că nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanţilor putea fi evaluată în mod optim şi prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanţare, iar nu numai din fonduri structurale, a căror accesare a şi fost limitată în perioada de referinţă.

În opinia instanţei de fond, contrar argumentelor reclamantului, "complexitatea şi specificitatea contractului" nu implicau cunoştinţe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit şi prin alte mijloace de atestare a competenţei, iar nu numai prin deţinerea know-how-ului necesar execuţiei unui contract finanţat din fonduri structurale.

Altfel spus, determinantă nu trebuia să fie natura sursei de finanţare, ci, mai degrabă, competenţa şi capacitatea ofertanţilor de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, care nu depindeau în mod necesar de gestionarea anterioară a unui proiect finanţat din fonduri structurale.

În mod corect a apreciat instanţa de fond că încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea aceloraşi ofertanţi sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condiţiile de eligibilitate în situaţia ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Recurentul a apreciat că cerinţa formulată nu ar fi restrictivă, că din analiza întregii legislaţii aplicabile achiziţiilor publice, în vigoare atât la data lansării procedurii (21.02.2011), cât şi la data încheierii contractului (05.04.2011) nu există nici o prevedere legală prin care să se interzică în mod expres şi imperativ autorităţilor contractante să solicite ofertanţilor demonstrarea experienţei similare prin prezentarea unor contracte finanţate din fonduri europene şi de aceea consideră că soluţia instanţei de fond şi actele contestate sunt nelegale.

În consecinţă, recurentul a considerat că cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire prezintă relevanţă şi nu sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea proiectului, astfel încât nu a fost restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, nu a fost încălcat principiul concurenţei loiale (art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006).

Înalta Curte apreciază că în mod corect a reţinut instanţa de fond că, deşi prin fişa de date a achiziţiei reclamantul a stabilit cerinţa restrictivă în mod similar pentru toţi potenţialii ofertanţi, în concret, prin instituirea unei restricţii contrare scopurilor şi principiilor declarate de art. 2 al O.U.G. nr. 34/2006 procedura în cauză nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preţ şi, ca atare, prejudiciul există, fiind dat de aceea că autoritatea contractantă a creat posibilitatea contractării la un preţ care nu a fost supus cenzurii liberei concurenţe, încălcând astfel obligaţiile din contractul de finanţare la implementarea proiectului pentru care a accesat fondurile structurale europene.

Instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reţinut încălcarea de către recurentul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.(2)Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", dar şi a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenţei între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici şi a condus la aplicarea corecţiei de 5% din valoarea eligibilă la contractul de achiziţie din litigiu.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 178 alin. (1) şi (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziţie în speţă), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorităţii contractante de a solicita participanţilor la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorităţi contractante de a impune unele cerinţe minime pentru demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 şi vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului şi de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuşi prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data lansării procedurii de achiziţie: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Prin urmare, legislaţia interzicea încă de la acel moment impunerea criteriilor de calificare care conduceau la restricţionarea participării la procedura de licitaţie a potenţialilor ofertanţi.

Prin urmare, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) şi (2) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente dispoziţiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecţiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

Reclamantul a invocat faptul că Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2012 a fost emisă fără a fi îndeplinite condiţiile cumulative ale noţiunii de neregulă.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

Aşa cum rezultă din argumentele expuse anterior, în definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

De altfel, chiar descrierea abaterii, în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (pct. 2.3. în temeiul căruia s-a aplicat, în cauză, corecţia financiară de 5%), se referă la cazurile în care "anumiţi potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive".

Identificarea şi încadrarea unor situaţii excepţionale se face în raport de condiţiile în care s-a săvârşit abaterea şi de rezultatul produs, fiind considerată a avea un caracter formal acea abatere care nu poate afecta sub niciun aspect procedura şi modalitatea de atribuire a contractului de achiziţie (abaterea fiind în acest caz pur formală şi având un caracter neutru în raport de situaţia de fond).

În opinia Înaltei Curţi aterea reţinută în prezenta speţă nu are caracter formal, ci implică un potenţial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi interesaţi, a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

În sensul considerentelor expuse anterior a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Recurentul a susţinut faptul că existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui trebuie dovedite, acesta invocând ca un prim aspect de netemeinicie a actelor administrative contestate faptul că prin acestea nu se face referire la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale aferente.

Nu pot fi primite argumentele recurentului potrivit cărora în speţa dedusă judecăţii nu s-a făcut dovada că s-ar fi cauzat un prejudiciu, în sensul arătat de actul normativ, întrucât nu s-a făcut o plată nedatorată, iar toate sumele acordate persoanei căreia i-a fost încredinţat contractul de achiziţie publică au fost efectuate în baza unor contraprestaţii (servicii de dirigentare) însuşite de beneficiar (autoritatea contractantă) prin situaţii de lucrări.

Sub acest aspect, în opinia recurentuli-reclamant apare în mod vădit faptul că aplicarea corecţiei financiare s-a făcut fără a se ţine cont de toate condiţiile prevăzute de lege, respectiv: neregulă, prejudiciu, plată nedatorată, ceea ce nu este cazul în speţa dedusă judecăţii.

În cauză, aşa cum am arătat, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale şi contractuale asumate, neregulă pentru care a reţinut justificat culpa beneficiarului contractului.

Instanţa de control judiciar apreciază că instanţa de fond a analizat fiecare din aspectele susţinute de recurentul-reclamant ca şi temei legal al nelegalităţii actelor administrative atacate.

De altfel, Înalta Curte constată că susţinerile expuse de către recurentul-reclamant reprezintă în fapt simple reiterări parţiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată şi nemulţumirea sa cu privirea la soluţia la care a ajuns instanţa de fond, recurentul neaducând argumente de nelegalitate a sentinţei recurate.

Drept urmare, în raport de probatoriul administrat în cauză şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentului-reclamant sunt neîntemeiate, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar şi susţinerile părţilor, apreciind că soluţia instanţei de fond nu a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Judeţul Botoşani împotriva sentinţei nr. 43 din 03 martie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 martie 2017.