Clawback tax liability based on centralized drug consumption data and separation of fiscal restitution from administrative act review

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 05 decembrie 2013, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, a solicitat: anularea Adresei nr. x/07.06.2013, şi în consecinţă:

- în principal, anularea adresei nr. x/30.04.2013, referitoare la valoarea procentului "p" şi pretinsa valoare a consumului centralizat de medicamente atribuit reclamantei în scopul determinării contribuţiei clawback pentru trimestrul I 2013;

- restituirea sumei de 4.361.234 RON, achitată de reclamantă cu titlu de contribuţie trimestrială pentru trimestrul I 2013;

- în subsidiar, anularea parţială a datelor CNAS în privinţa valorii medicamentelor eronat inclusă în cuantumul pretinsului consum de medicamente notificat reclamantei de pârâta CNAS în cuprinsul datelor contestate şi restituirea sumelor achitate nejustificat cu titlu de contribuţie trimestrială pentru trimestrul I 2013;

- obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1604 din 05 iunie 2015, Curtea Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, a anulat adresa nr. x/30.04.2013, emisă de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală cu privire la capătul de cerere nr. 1 al acţiunii şi, în consecinţă, a respins acest capăt de cerere faţă de pârâtă, a obligat pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală să restituie reclamantei suma de 4.361.234 RON, reprezentând contribuţie trimestrială pentru trimestrul I 2013.

Prin aceeaşi sentinţă, prima instanţă a obligat pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală să plătească, fiecare, câte 9000 de RON cheltuieli de judecată către reclamantă, reprezentând 12.000 RON onorariu avocat şi 6.000 RON onorariu expert.

3. Cererile de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 1604 din 05 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

3.1 Pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea, în tot, a acţiunii formulate de reclamantă, în esenţă, pentru următoarele motive:

1. Cu privire la susţinerile instanţei de fond privind nelegalitatea notificării nr. x/30.04.2013, prin raportare la faptul că, pretinsul consum centralizat de medicamente include produse care nu au fost comercializate de reclamantă în perioada relevantă, fiind contrar declaraţiilor şi listelor de produse depuse de contribuabil potrivit legii;

Sistemul de raportare a consumului de medicamente este instituit prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, iar în temeiul acestor dispoziţii, CNAS a transmis reclamantei consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului I 2013, potrivit adresei nr. x/30.04.2013.

Potrivit art. 5 alin. (4) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 12 alin. (2) din H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014, farmaciile, unităţile spitaliceşti şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, iar acestea, la rândul lor, raportează consumurile centralizate către CNAS, toate documentele fiind certificate pentru realitatea şi exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanţilor legali ai furnizorilor.

În ceea ce priveşte valoarea consumului "p", potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, acesta se comunică deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentaţilor acestora de către CNAS, odată cu consumul trimestrial.

Având în vedere prevederile art. 3 alin. (1) şi (3), coroborate cu prevederile art. 1, 2 şi art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS a comunicat reclamantei consumul de medicamente, pentru medicamentele din lista depusă de reclamantă.

Instanţa de fond a preluat integral motivele reclamantei privitor la medicamentele cu codurile CIM x, cu privire la care se afirmă că reclamanta nu le-a comercializat în România, fără a fi analizate documentele justificative depuse de CNAS la dosarul cauzei.

Aceste coduri CIM contestate au fost consumate (eliberate) doar prin canalul de eliberare menţionat de art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, situaţie în care consumul de medicamente aferent trimestrului I 2013 poate proveni din stocurile anterioare, fără a fi condiţionat de prezenţa medicamentului la nivelul trimestrului de referinţă. Toate aceste medicamente au fost cuprinse în listele depuse de reclamantă şi înregistrate la CNAS la data de 26.10.2011, respectiv 09.01.2013.

Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, în consumul trimestrial de medicamente sunt incluse şi medicamentele utilizate în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi cele utilizate în tratamentul spitalicesc, pentru pacienţii internaţi. Din listele depuse de reclamantă la CNAS, rezultă că acest consum pentru cele 5 coduri CIM şi pentru codul CIM aferent medicamentului Ketonal gel, pentru trimestrul I 2013, au fost înregistrate doar de unităţile sanitare cu paturi, pentru pacienţii internaţi.

2. Cu privire la susţinerea instanţei de fond referitoare la discrepanţele dintre valoarea consumului centralizat al unor medicamente şi valorile consumate de către spitale, centre de dializă şi farmacii, în trimestrul I 2013;

Compania B. nu are ca atribuţie efectuarea de comparaţii între datele furnizate în temeiul legislaţiei ce reglementează taxa clawback şi datele estimate de această companie pentru efectuarea analizelor şi studiilor de piaţă. Aplicarea unor procedee de comparaţie cu date estimate, care exced prevederilor legale, nu pot fi considerate dovezi certe privind consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, cum în mod eronat a apreciat instanţa de fond.

3. Cu privire la susţinerea primei instanţe referitoare la includerea de către CNAS a contravalorii medicamentelor care nu au fost disponibile pe piaţă în perioada 01.10.2011 - 31.12.2012, în valoarea consumului trimestrial aferent trimestrului I 2013;

Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.

Prin urmare, atât reclamanta, cât şi instanţa de judecată, sunt în eroare, susţinând aplicabilitatea O.U.G. nr. 104/2009.

4. În ceea ce priveşte susţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că din datele şi informaţiile transmise de CNAS, nu este posibilă verificarea medicamentelor de referinţă pretins consumate raportat la vânzările aceloraşi medicamente în perioada de referinţă;

Sistemul de raportare este instituit de legiuitor prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, şi prin legislaţia derivată.

CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa nr. x/2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542/20.09.2013, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal de eliberare (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă).

5. Cu privire la susţinerea primei instanţe conform căreia datele CNAS încalcă principiul predictibilităţii fiscale;

Prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, art. 3 şi art. 31 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011, Curtea Constituţională a statuat faptul că subiecţii obligaţi la plata taxei clawback se circumscriu în sfera deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţa a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini) cât şi comercianţii de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, neavând relevanţă dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naţionale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

Potrivit dispoziţiilor Curţii Constituţionale, taxa clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit art. 139 din Constituţie, în virtutea căruia "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

În aplicarea considerentelor reţinute de Curtea Constituţională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

6. Cu privire la dispoziţia instanţei de fond referitoare la obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată;

Obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată este nejustificată, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei.

Bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate are destinaţie specială, precisă şi limitată şi orice grevare a acestui buget are drept consecinţă o serie de aspecte cu impact negativ în ceea ce priveşte veniturile şi procedura de gestionare a acestora.

3.2. Pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea, în tot, a acţiunii formulate de reclamantă, ca fiind introdusă împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.

Recurenta-pârâtă susţine, în esenţă, că taxa clawback trebuie restituită numai după formularea unei cereri pe cale administrativă, întemeiată pe dispoziţiile O.G. nr. 92/2003, şi numai după stabilirea de către CNAS a sumei datorate pentru perioada respectivă, cu menţiunea că această cerere de restituire trebuie îndreptată către CNAS.

În raport de prevederile O.U.G. nr. 77/2011, ANAF nu are decât calitatea de a încasa această taxă prin unităţile de trezorerie şi de a o vărsa în conturile CNAS.

Recurenta-pârâtă mai susţine că nu este emitentul actelor administrative contestate şi nu are competenţa de a dispune restituirea sumelor plătite de reclamantă, motivat de faptul că nu poate efectua operaţiuni privind restituirea de sume din conturi deţinute de alte organe ale statului, respectiv de CNAS.

Recurenta-pârâtă critică şi obligarea sa la suportarea cheltuielilor de judecată, apreciind că nu se află în culpă procesuală. În subsidiar, solicită diminuarea onorariului avocaţial, potrivit art. 451 alin. (2) C. proc. civ., în raport de complexitatea cauzei şi volumul de muncă prestat de reprezentantul convenţional al reclamantei.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, reiterând, în esenţă, susţinerile formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanţă.

4.2. Prin întâmpinarea formulată în cauză, recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 31 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 06 decembrie 2017, constatând că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a cererilor de recurs.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursurile declarate de pârâte sunt fondate, în limitele şi pentru considerentele ce urmează.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Cu privire la recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a supus controlului de legalitate adresele CNAS nr. x/07.06.2013 şi nr. x/30.04.2013, referitoare la valoarea procentului "p" şi pretinsa valoare a consumului centralizat de medicamente atribuit societăţii reclamante în scopul determinării contribuţiei clawback pentru trimestrul I al anului 2013.

Referitor la susţinerile instanţei de fond potrivit cărora pretinsul consum centralizat de medicamente include produse care nu au fost comercializate de reclamantă în perioada relevantă, fiind contrar declaraţiilor şi listelor de produse depuse contribuabil, criticile recurentei-pârâte sunt, în parte, întemeiate.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (4), (5) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Conform prevederilor art. 3 şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului trimestrial de medicamente suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

În raport de dispoziţiile art. 3 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, CNAS comunică trimestrial subiecţilor plătitori ai contribuţiei, consumul de medicamente suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

În ceea ce priveşte medicamentele cu codurile CIM x, în privinţa cărora se afirmă că nu au fost comercializate pe piaţa farmaceutică din România, în dezacord cu judecătorul fondului, se reţine, pe baza materialului probator administrat în cauză, că aceste medicamente au fost declarate de intimata-reclamantă în Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţie trimestrială, depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în conformitate cu prevederile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011.

Potrivit art. 4 alin. (2) din actul normativ menţionat:

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială."

Prin urmare, în conformitate cu aceste prevederi legale, debitorii au obligaţia să depună Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială.

Totodată, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 stabileşte obligaţia Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente şi valoarea probatorie a determinării acestui consum, potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acordându-se astfel valoare probatorie acestor înregistrări, pe baza cărora se emite notificarea consumatorului.

Dispoziţiile art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 permit deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor să conteste consumul comunicat, context în care, respectiva înregistrare în sistem nu produce efectele unei probe absolute, fiind susceptibilă de a fi combătută printr-o probă contrară, care, în condiţiile art. 255 alin. (1) raportat la art. 264 din C. proc. civ., republicat, trebuie să fie verosimilă şi concludentă.

Contrar susţinerilor intimatei-reclamante, medicamentele mai-sus indicate nu au făcut obiectul expertizei contabile judiciare, administrate în primă instanţă, nefiind dovedită susţinerea societăţii reclamante în sensul că nu a comercializat medicamentele respective în trimestrul I al anului 2013.

În consecinţă, în mod greşit prima instanţă a apreciat că intimata-reclamantă a făcut dovada erorilor cuprinse în actele administrative contestate cu privire la medicamentele indicate anterior.

Sub aspectul analizat, instanţa de control judiciar îşi însuşeşte concluziile raportului de expertiză contabilă judiciară în ceea ce priveşte medicamentele cu codurile CIM x, reţinând că aceste medicamente nu au fost comercializate de către intimata-reclamantă în trimestrul I al anului 2013.

Concluziile expertului tehnic se întemeiază pe verificarea datelor cuprinse în evidenţa contabilă a societăţii reclamante, respectiv, balanţele stocurilor pentru perioada 01.01.2013 - 31.03.2013, situaţiile privind stocul la începutul şi la sfârşitul perioadei, precum şi situaţiile privind intrările şi ieşirile de medicamente, în raport cu data ultimei comercializări şi data expirării, aferente fiecărui medicament (răspunsul la obiectivul nr. 1 - dosarul de fond).

Este de observat că recurenta-pârâtă nu a combătut cu argumente pertinente concluziile raportului de expertiză contabilă judiciară, susţinerea recurentei potrivit căreia aceste coduri se regăsesc în lista medicamentelor pentru care reclamanta este plătitor al contribuţiei trimestriale, depusă la CNAS prin adrese de înaintare, neputând fi reţinută, în condiţiile în care, la dosarul cauzei nu se regăsesc aceste adrese la care s-a făcut trimitere, aferente fiecărui medicament.

În consecinţă, validând concluziile raportului de expertiză contabilă judiciară, Înalta Curte constată că se impune anularea, în parte, a actelor administrative contestate, respectiv numai pentru includerea în consumul de medicamente aferent trimestrului I al anului 2013 a medicamentelor cu codurile CIM x, cu o valoare totală de 11.492,61 RON.

În ceea ce priveşte susţinerea instanţei de fond referitoare la discrepanţele dintre valoarea consumului centralizat al unor medicamente şi valorile consumate de către spitale, centre de dializă şi farmacii, în trimestrul I al anului 2013, critica recurentei-pârâte este întemeiată.

În conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (6) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS transmite în format electronic, fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă respectiv, reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, aplicarea unor procedee de comparaţie cu date estimate, care exced dispoziţiilor legale, nu pot fi considerate dovezi certe privind consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Datele primare la care face referire intimata-reclamantă reprezintă, într-adevăr, datele transmise de entităţile menţionate în cuprinsul art. 5 alin. (4) şi(5) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv, farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă, însă aceste date nu se află în posesia Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, fiind deţinute de casele de asigurări de sănătate.

Totodată, la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în baza cărora persoanele menţionate în acest articol au obligaţia de a plăti contribuţia trimestrială.

Aceste medicamente se utilizează prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzut la art. 3 alin. (1) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

În măsura în care medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt eliberate (consumate) şi raportate prin canalele de eliberare prevăzute la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea individuală a consumului de medicamente (pe cod de identificare a medicamentului) ce se suportă din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, conţine toate elementele de constituire a preţului, în funcţie de canalul de eliberare.

În consecinţă, valoarea totală/individuală a consumului de medicamente ce face obiectul O.U.G. nr. 77/2011, nu se raportează la preţul de vânzare ci la valoarea de compensare a medicamentelor. Cei care pot stabili, trimestrial, care este valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în funcţie de procentul de compensare, sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

Cât priveşte includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanţul de distribuţie, critica recurentei-pârâte este întemeiată, întrucât, aşa cum rezultă din prevederile art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate şi cu Decizia nr. 665/2014 a Curţii Constituţionale, contribuţia clawback se raportează la o bază de calcul constând în valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (din care se scade valoarea TVA), aşa cum este suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, iar nu la o bază de calcul constând în valoarea vânzărilor deţinătorului de autorizaţii de punere pe piaţă.

Distincţia pe care intimata-reclamantă încearcă să o inducă între noţiunea de consum de medicamente şi noţiunea de valoare a consumului de medicamente, nu are suport legal, dovadă fiind şi modificările cu caracter clarificativ aduse prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, prin O.U.G. nr. 69/2014.

Critica recurentei-pârâte vizând susţinerea instanţei de fond privind includerea de către CNAS a contravalorii medicamentelor care nu au fost disponibile pe piaţă în perioada 01.10.2011 - 31.12.2012, în valoarea consumului trimestrial de medicamente atribuit reclamantei pentru trimestrul I al anului 2013, este fondată.

Aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 5 alin. (4), (5) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă raportează către casele de asigurări de sănătate, consumul de medicamente.

Conform art. 1 din Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 927/2011 pentru calculul contribuţiei trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate au obligaţia validării consumului de medicamente raportat în condiţiile Ordinului ministrului sănătăţii şi a Preşedintelui CNAS nr. x/2011, art. 3 din acelaşi act normativ stabilind că datele validate de casele de asigurări de sănătate sunt raportate lunar la CNAS.

Potrivit art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, furnizorii de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi, centre de dializă), au obligaţia de a raporta consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar conform alin. (3) al aceluiaşi articol, subiecţii plătitori ai contribuţiei trimestriale au obligaţia de a stabili, calcula şi declara contribuţia trimestrială.

Aprecierile instanţei de fond referitoare la sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a actelor contestate, în cadrul procesual stabilit de către reclamantă, care nu a înţeles să invoce excepţia de neconstituţionalitate sau de nelegalitate a prevederilor legale criticate.

Referitor la susţinerea primei instanţe conform căreia datele CNAS încalcă principiul predictibilităţii fiscale, instanţa de control judiciar reţine că acest principiu, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, se referă la certitudinea impunerii şi presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reţine că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ emis cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale, deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligaţiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei clawback, subiecţii care au obligaţia de plată a acesteia.

De altfel, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 484/2014, referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, a reţinut că "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Prin aceeaşi decizie s-a stabilit că:

"deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Înalta Curte va respinge, ca nefondată, critica recurentei-pârâte vizând aplicarea în mod greşit de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 451 şi urm. din C. proc. civ., republicat.

În conformitate cu prevederile legale menţionate, la baza obligaţiei de restituire a cheltuielilor de judecată stă culpa procesuală, iar partea din vina căreia s-a purtat procesul trebuie să suporte cheltuielile efectuate, justificat, de partea care a câştigat procesul.

În speţă, instanţa de fond a obligat pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariul de expert şi onorariul avocaţial, constatând în mod întemeiat că, în raport de soluţia dată cererii de chemare în judecată, culpa procesuală aparţine pârâtei.

Cu privire la recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

În mod corect prima instanţă a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală cu privire la primul petit al cererii de chemare în judecată, reţinând că această pârâtă nu este emitentul actelor administrative supuse verificării de legalitate prin respectiva cerere dedusă judecăţii.

În ceea ce priveşte capătul al doilea al cererii de chemare în judecată, având ca obiect restituirea sumei de 4.361.234 RON, achitată de către reclamantă cu titlu de contribuţie trimestrială pentru trimestrul I al anului 2013, soluţia primei instanţe reflectă interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Din interpretarea dispoziţiilor legale relevante în privinţa contribuţiei clawback, respectiv art. 1, art. 4, art. 5 şi art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare la data emiterii actelor administrative) coroborate cu dispoziţiile art. 24 şi art. 117 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi în raport cu prevederile referitoare la procedura de restituire şi de rambursare a sumelor de la buget, rezultă că, în privinţa contribuţiei în discuţie, se desfăşoară, în primul rând, un raport juridic de drept administrativ între deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor şi CNAS, iar subsecvent, un raport juridic de drept fiscal între deţinătorii autorizaţiilor, în calitate de contribuabili şi ANAF.

Raportul juridic de drept administrativ are ca finalitate comunicarea de către CNAS a datelor care stau la baza stabilirii, calculului, declarării şi plăţii contribuţiei clawback. Acest raport juridic se stinge în momentul rămânerii definitive (fie prin neatacarea actului administrativ de comunicare a datelor, fie prin parcurgerea procedurii administrative prealabile, fie prin rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti pronunţate în litigiul având ca obiect actul respectiv) a datelor comunicate de CNAS în baza cărora deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă stabileşte, calculează, declară şi plăteşte contribuţia clawback.

Subsecvent raportului juridic de drept administrativ, se desfăşoară raportul juridic de drept fiscal între deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor şi ANAF, în cadrul căruia deţinătorul autorizaţiei stabileşte, calculează, declară şi plăteşte contribuţia clawback, iar ANAF administrează contribuţia potrivit prevederilor Codului de procedură fiscală, reglementare sub imperiul căreia a fost începută procedura de administrare a obligaţiei fiscale.

Or, conform art. 117 din Codul de procedură fiscală, restituirea taxei clawback, care constituie venit al Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, se realizează în cadrul procedurii de administrare a creanţelor fiscale, aplicabilă în virtutea normei de trimitere de la art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, ca etapă a raportului juridic de drept fiscal născut şi derulat între deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă şi ANAF, iar nu în cadrul raportului juridic de drept administrativ născut şi derulat anterior între deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă şi CNAS.

Pe cale de consecinţă, în cadrul prezentului litigiu, instanţa de contencios administrativ este învestită numai cu privire la controlul de legalitate al actelor administrative care au stat la baza stabilirii, declarării şi plăţii taxei clawback, demers judiciar căruia nu i se poate circumscrie cererea reclamantei de restituire a contribuţiei trimestriale pe care a plătit-o în cadrul raportului juridic subsecvent, de drept fiscal, stabilit potrivit legii, cu ANAF.

Sub acest aspect, este de menţionat faptul că, în raport cu soluţia ce urmează a se pronunţa în cauză, în cadrul raportului juridic de drept fiscal cu ANAF, intimata-reclamanta are posibilitatea de a urma procedura de restituire a sumelor de la buget, reglementată de dispoziţiile enunţate anterior, ale Codului de procedură fiscală şi ale cadrului normativ subsecvent acestui cod.

În consecinţă, se reţine că soluţia primei instanţe de obligare a pârâtei ANAF la restituirea către reclamantă a sumei de 4.361.234 RON, reprezentând contribuţie trimestrială pentru trimestru I al anului 2013, a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept citate anterior, motiv pentru care, în rejudecare, urmează a fi respins, ca neîntemeiat, capătul de cerere corelativ din acţiunea introductivă.

În raport de soluţia dată acestui capăt de cerere, nu se mai impune a fi supusă prezentei analize critica recurentei vizând dispoziţia primei instanţe de obligare a acestei pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, reţinând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursurilor declarate de pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, casarea, în parte, a sentinţei atacate şi, rejudecând cauza, va admite, în parte, acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, va anula, în parte, actele administrative contestate, respectiv numai pentru includerea în consumul de medicamente aferent trimestrului I al anului 2013 a medicamentelor cu codurile CIM x, cu o valoare totală de 11.492,61 RON şi va respinge, ca neîntemeiat, capătul de cerere referitor la restituirea sumei achitată cu titlu de contribuţie trimestrială pentru trimestrul I 2013, urmând a fi menţinute dispoziţiile sentinţei referitoare la respingerea primului capăt de cerere al acţiunii, formulat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, ca fiind introdus împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.

În conformitate cu prevederile art. 453 din C. proc. civ., republicat, va fi obligată pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă de 2550 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru, onorariul de expert şi onorariul avocaţial, cuantumul acestuia din urmă fiind redus în mod proporţional, în raport cu complexitatea cauzei şi soluţia dată cererii deduse judecăţii, potrivit art. 451 alin. (2) C. proc. civ., republicat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, împotriva sentinţei civile nr. 1604 din 05 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa atacată şi, rejudecând:

Admite, în parte, acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Anulează, în parte, adresa nr. x/07.06.2013 şi adresa nr. x/30.04.2013, respectiv numai pentru includerea în consumul de medicamente aferent trimestrului I 2013 a medicamentelor cu codurile CIM x, cu o valoare totală de 11.492,61 RON.

Respinge capătul de cerere referitor la restituirea sumei achitată cu titlu de contribuţie trimestrială pentru trimestrul I 2013, ca neîntemeiat.

Menţine dispoziţiile din sentinţa atacată, referitoare la respingerea capătului de cerere nr. 1 al acţiunii, formulat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, ca fiind introdus împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.

Obligă pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la plata către reclamantă a sumei de 2550 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2018.