Statutory conflict of interest for local councilors: prohibition on commercial contracts with subordinate public institutions under Law No. 161/2003

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Tribunalului Constanţa la data de 04.06.2013, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Agenţia Naţională de Integritate, solicitând ca în contradictoriu cu aceasta să se dispună anularea Raportului de evaluare nr. x/29.03.2013, emis de pârâtă.

Prin sentinţa civilă nr. 4647 din 12 decembrie 2013, Tribunalul Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale a tribunalului şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Constanţa.

Prin cererea formulată la data de 3 aprilie 2014, reclamantul a arătat că înţelege a o chema în judecată şi pe doamna B. - inspectorul care a întocmit raportul de evaluare şi că solicită şi acordarea de daune morale în sumă de 100.000 RON.

Prin sentinţa civilă nr. 49 CA din 26 martie 2015, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâtele Agenţia Naţională de Integritate şi B., astfel cum a fost modificată, ca nefondată.

Împotriva sentinţei civile nr. 49 CA din 26 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, deoarece prin sentinţa contestată instanţa de judecată a respins în totalitate acţiunea dedusă judecăţii, apreciind că nici motivele de nelegalitate şi nici motivele de netemeinicie invocate nu sunt de natură să atragă nulitatea sau ineficacitatea raportului de evaluare.

În susţinerea recursului declarat se arată că instanţa a apreciat că s-a realizat o informare a petentului cu privire la activitatea derulată de către pârâtă, prin Adresa nr. x aprilie 2012, mai exact că există o stare de incompatibilitate în exercitarea mandatului său de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului Constanţa, adresă care a fost returnată cu menţiunea "destinatar lipsă de la domiciliu, avizat, expirat termenul de păstrare". S-a reţinut că, în acest sens, petentul a fost informat din nou prin Adresa nr. x noiembrie 2012 referitor la existenţa stării de incompatibilitate cu acelaşi conţinut ca cea precedentă, de asemenea returnată părţii. Cu privire la aceasta critică, instanţa a apreciat că neridicarea actului comunicat de la poştă îi este imputabil exclusiv petentului din cauză.

Arată recurentul că, în ceea ce priveşte nulitatea actului pe motiv că acesta nu a fost comunicat în termen de 5 zile de la întocmire, judecătorul a apreciat greşit că acesta nu este un motiv de nelegalitate, ci este un termen de recomandare, supletiv, nefiind prevăzută o sancţiune în această ipoteză.

Recurentul apreciază că, analizând în mod lapidar atât calitatea petentului în cadrul societăţii S.C. C. S.R.L., cât şi raporturile comerciale încheiate între aceasta şi instituţiile menţionate în cuprinsul raportului de evaluare, instanţa a reţinut greşit că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate în exercitarea calităţii de consilier local în mandatele 2008 - 2012 şi 2012 - 2016 deoarece începând cu data de 31 iulie 2008 a derulat contracte de service, contracte de prestări servicii, a efectuat achiziţii publice directe şi a încheiat contracte de vânzare cumpărare prin societatea la care deţine calitatea de asociat şi administrator.

Recurentul apreciază că hotărârea pronunţată de către instanţa fondului nu este una legală şi temeinică, fapt pentru care solicită admiterea recursului, casarea hotărârii şi, rejudecând, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

Recurentul precizează că în toată perioada supusă verificării de către A.N.I., singurul contract semnat de A. este cel încheiat cu SPITVBL în valoare totală de 1255 RON, iar restul contractelor sunt semnate de D., în calitate de administrator şi director executiv. Apreciază recurentul că în ceea ce priveşte contractul încheiat cu SPITVBL urmează a reţine că nu sunt întrunite în mod cumulativ condiţiile prevăzute de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 sub aspectul faptului că la acea dată reclamantul nu avea calitatea de asociat, ci doar de coadministrator, dobândind calitatea de asociat la data de 22 martie 2010.

Punctează recurentul că în măsura în care instanţa fondului ar fi procedat la o analiză sistematică a aspectelor invocate prin aplicarea particulară a dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 161 din 2003, ar fi ajuns la aceeaşi concluzie, însă instanţa fondului nu a realizat acest examen, procedând doar la o analiză globală a relaţiilor comerciale, fără a avea în vedere necesitatea de a fi întrunite în mod cumulativ şi imperios necesar, toate condiţiile prevăzute în acest text de lege.

Prin Raportul întocmit la data de 28 octombrie 2016, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., s-a constatat că cererea de recurs îndeplineşte atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ. De asemenea, s-a reţinut că recursul a fost declarat şi motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ.

Prin încheierea din 17 noiembrie 2016, completul a dispus comunicarea raportului întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ.

Părţile nu au depus puncte de vedere la raport.

La termenul din 2 martie 2017, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil în principiu, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toţi membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii ca nefondată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia este nelegală hotărârea dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, se constată că recurentul, în cadrul acestui motiv de recurs, nu a indicat normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate greşit de către instanţa de fond.

Practic, recurentul nu formulează veritabile critici la adresa sentinţei atacate, ci reiterează considerentele formulate în faţa Curţii de Apel Constanţa.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare a Raportului de evaluare nr. x/29.03.2013, emis de Agenţia Naţională de Integritate, prin care s-a constatat starea de incompatibilitate a reclamantului A. motivat de faptul că în perioada în care acesta a deţinut funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului Constanţa (mandatele 2008 - 2012 şi 2012 - 2016), a derulat contracte de service, contracte de prestări servicii, a efectuat achiziţii publice directe (facturi) şi a încheiat contracte de vânzare - cumpărare prin firma la care acesta deţine calitatea şi funcţia de asociat şi administrator, S.C. C. S.R.L. cu Primăria Municipiului Constanţa, precum şi cu Regia Autonomă "Exploatarea Domeniului Public şi Privat" Constanţa, Regia Autonomă de Distribuire a Energiei Termice Constanţa, Serviciul Public de Impozite şi Taxe Constanţa şi E. S.R.L. Constanţa, instituţii subordonate Primăriei Municipiului Constanţa.

Prin sentinţa civilă recurată instanţa de fond a respins acţiunea formulată de recurentul-reclamant A. cu consecinţa menţinerii ca temeinic şi legal a Raportului de evaluare nr. x/29.03.2013 emis de Agenţia Naţională de Integritate.

În ceea ce priveşte criticile recurentului cu privire la nulitatea raportului de evaluare, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, reţine faptul că susţinerea acestuia, conform căreia actul întocmit de pârâtă este lovit de nulitate întrucât nu s-a realizat informarea reclamantului cu privire la activitatea derulată şi nu i s-a comunicat în 5 zile de la finalizare, este nefondată, deoarece pârâta a respectat toate dispoziţiile legale privind întocmirea şi comunicarea raportului de evaluare.

Astfel, conform prevederilor art. 20 din Legea nr. 176/2010 reclamantul a fost informat prin Adresa nr. x că există o stare de incompatibilitate în exercitarea mandatului său de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului Constanţa, fiind invitat să prezinte date şi informaţii fie personal, fie prin transmiterea unui punct de vedere scris şi a fost informat că are dreptul să fie asistat sau reprezentat de avocat.

Această informare a fost transmisă la adresa de domiciliu cu scrisoare recomandată, conform prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, iar adresa a fost returnată instituţiei pârâte împreună cu confirmarea de primire, la data de 09.05.2012, de către serviciul de poştă, cu menţiunea "destinatar lipsă de la domiciliu, avizat, expirat termenul de păstrare".

Conform prevederilor art. 21 alin. (2) din Legea nr. 176/2010, recurentul a fost informat din nou referitor la existenţa stării de incompatibilitate, prin Adresa nr. x, având acelaşi conţinut ca al Adresei nr. x/23.04.2012, aceasta fiind, de asemenea, returnată la data de 04.12.2012, cu aceeaşi menţiune.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă faptul că după comunicarea raportului de evaluare la adresa de domiciliu şi înapoierea acestuia pârâtei pe motivul "expirat termenul de păstrare", inspectorul de integritate, deşi nu avea nici o obligaţie legală în acest sens, a încercat să ia legătura telefonic cu persoana evaluată pentru a-i aduce la cunoştinţă dreptul de a ataca la instanţa de contencios administrativ raportul de evaluare.

În mod corect instanţa de fond a reţinut că nu este de natură a lovi de nulitate raportul contestat împrejurarea că, deşi i s-a comunicat informarea cu scrisoare recomandată la adresa de domiciliu, recurentul nu a ridicat actul respectiv, având în vedere că s-a făcut dovada comunicării actului la domiciliu, că reclamantul nu a făcut dovada că şi-a schimbat domiciliul şi că datorită unor diferite motive a locuit la o altă adresă, sau o perioadă de timp a lipsit de acasă, neridicarea de la poştă a actului comunicat conform legii fiindu-i imputabilă, cu atât mai mult cu cât chiar pe parcursul judecării cauzei reclamantul a indicat aceeaşi adresă ca fiind domiciliul său .

În privinţa nulităţii raportului de evaluare motivat de faptul că acesta nu i-a fost comunicat în termenul de 5 zile de la finalizare, corect s-a reţinut de către instanţa de fond că susţinerea reclamantului este nefondată întrucât actul i-a fost comunicat la data de 23.04.2013 şi nu la data de 15.05.2013, iar art. 21 alin. (4) din Legea nr. 176/2010 reglementează termenul de 5 zile ca fiind un termen de recomandare, supletiv, nefiind prevăzută o sancţionare în caz de nerespectare, ceea ce înseamnă că nerespectarea termenului nu duce la nulitatea actului.

Astfel, în mod temeinic şi legal a reţinut instanţa de fond faptul că au fost respectate de către inspectorul de integritate prevederile Legii nr. 176/2010 cu privire la informarea persoanei evaluate şi transmiterea raportului de evaluare către aceasta.

Pe fondul cauzei, Înalta Curte are în vedere faptul că raportul de evaluare atacat a fost întocmit de către Agenţia Naţională de Integritate ca urmare a încălcării de către recurent a dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"(1) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital ai unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care funcţiile sau calităţile respective sunt deţinute de soţul sau rudele de gradul I ale alesului local."

Aplicabilitatea dispoziţiilor legale susmenţionate este indiscutabilă, în condiţiile în care recurentul deţine calitatea de consilier local, iar categoria consilierilor locali este expres vizată de dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 fără nici o excepţie.

Regimul juridic privind incompatibilităţile este expres prevăzut de legislaţia română, prin interzicerea deţinerii simultane a două calităţi expres prevăzute de lege, iar aplicarea acestuia oricărei persoane reprezintă în fapt aplicarea şi respectarea legii.

Prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003 prevăd o situaţie specială de incompatibilitate prin faptul că interzice semnarea de către consilierul local a unor contracte de prestări servicii, de service, de vânzare-cumpărare (în speţa de faţă).

Acest regim special este cu atât mai evident cu cât legiuitorul a prevăzut în art. 92 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 o sancţiune specială care prevede faptul că încălcarea dispoziţiilor art. 90 atrage încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor.

Prin urmare, rezultă fără echivoc faptul că legea interzice ca societăţile comerciale care au ca administrator sau ca asociat un consilier local să încheie contracte comerciale cu autoritatea administraţiei publice din care acesta face parte (în speţă Consiliul Local al Municipiului Constanţa), sau cu instituţiile publice aflate în subordinea acesteia (în speţă Regia Autonomă "Exploatarea Domeniului Public şi Privat" Constanţa, Regia Autonomă de Distribuire a Energiei Termice Constanţa, Serviciul Public de Impozite şi Taxe Constanţa şi E. S.R.L. Constanţa, instituţii subordonate Primăriei Municipiului Constanţa).

Astfel, potrivit prevederilor art. 92 din Legea nr. 161/2003:

" (1) Încălcarea dispoziţiilor art. 90 atrage încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor.

(2) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au contracte încheiate cu încălcarea art. 90 au obligaţia ca în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, să renunţe la contractele încheiate. Orice persoană poate sesiza secretarul unităţii administrativ-teritoriale.

(3) Încălcarea obligaţiei prevăzute la alin. (2) atrage încetarea de drept a mandatului de ales local."

Conform alin. (2) al art. 92, în ceea ce priveşte consilierii locali care au contracte încheiate cu încălcarea art. 90, aceştia au obligaţia ca în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a legii să renunţe la contractele încheiate.

Având în vedere că societatea comercială unde recurentul-reclamant deţinea calitatea de asociat şi administrator a încheiat contracte de service, contracte de prestări servicii, a efectuat achiziţii publice directe (facturi) şi a încheiat contracte de vânzare - cumpărare cu Consiliul Local al Municipiului Constanţa şi cu instituţii aflate în subordinea acestuia, Regia Autonomă "Exploatarea Domeniului Public şi Privat" Constanţa, Regia Autonomă de Distribuire a Energiei Termice Constanţa, Serviciul Public de Impozite şi Taxe Constanţa, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut de către instanţa de fond că au fost încălcate dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, respectiv că a fost încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor.

Aşa cum rezultă din actele şi lucrările dosarului, în ceea ce priveşte relaţia cu Primăria Constanţa este evident că reclamantul a deţinut la S.C. C. S.R.L. (înfiinţată la data de 24.03.1999) calitatea de director, de la data de 04.04.2008 până în prezent, iar calitatea de administrator de la data de 26.02.2009 până în prezent şi calitatea de asociat de la data de 01.04.2010 până în prezent.

În aceste calităţi, s-au derulat relaţii contractuale concretizate prin emiterea de mai multe facturi, urmate de plăţi, în sumă totală de 45.157 RON.

Susţinerile reclamantului conform cărora nu existau contracte încheiate între S.C. C. S.R.L. şi Primăria Municipiului Constanţa, fiind emise numai facturi, au fost corect apreciate de către Curtea de apel ca fiind nefondate şi au fost înlăturate, având în vedere situaţia de fapt şi împrejurarea conform căreia livrarea sau executarea unei lucrări sau serviciu urmate de facturare reprezintă o formă simplificată a unei relaţii contractuale, dar şi faptul că legiuitorul nu a condiţionat existenţa unei stări de incompatibilitate de verificarea calităţii persoanei beneficiare a serviciului.

În ceea ce priveşte relaţia cu R.A.D.E.T. Constanţa, în mod corect instanţa de fond a reţinut că reclamantul, având calitatea de administrator sau asociat la S.C. C. S.R.L., a încheiat la data de 21.07.2009 un contract de service (nr. 66), valoarea plăţilor efectuate de R.A.D.E.T. Constanţa fiind de 72.738,03 RON, neavând relevanţă că, în paralel, D. deţinea calitatea de administrator şi director executiv.

Aceeaşi este situaţia şi cu referire la relaţiile contractuale cu S.C. E. S.R.L. Constanţa şi R.A.E.D.P.P. Constanţa.

Reiese foarte clar că interpretarea pe care prima instanţă o dă prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 este în acord cu regulile de interpretare logică şi gramaticală, în sensul că funcţiile enumerate de textul legal sunt suficiente pentru existenţa interdicţiei de a încheia contracte comerciale cu instituţiile aflate în subordinea Consiliului Local respectiv.

Astfel, pentru constatarea încălcării art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 este necesară îndeplinirea oricăreia din funcţiile sau calităţile menţionate, în speţa de faţă consilier local, precum şi încheierea către consilierul local, care are astfel de funcţii sau calităţi într-o societate comercială, a unor contracte.

Prin urmare, în mod corect a concluzionat instanţa de fond că în cauză rezultă că reclamantul, în calitate de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului Constanţa, s-a aflat în stare de incompatibilitate în exercitarea calităţii de consilier local în mandatele 2008 - 2012 şi 2012 - 2016, întrucât începând cu data de 31.07.2008 a derulat contracte de service, contracte de prestări servicii, a efectuat achiziţii publice directe şi a încheiat contracte de vânzare-cumpărare prin societatea comercială S.C. C. S.R.L. la care deţine calitatea de asociat şi administrator, fiind incidente astfel dispoziţiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 şi cele ale art. 90 alin. (1), art. 91 alin. (1), (3), (4), art. 92 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 şi art. 9 şi art. 75 din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte constată că Raportul de evaluare nr. x/29.03.2013, emis de Agenţia Naţională de Integritate, este legal, hotărârea primei instanţe fiind dată cu interpretarea corectă a legii.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte constată că problema de drept care se pune în recurs nu este controversată şi face obiectul unei jurisprudenţe constante a instanţei supreme, astfel încât recursul de faţă a fost soluţionat potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar şi susţinerile părţilor, în temeiul art. 493 alin. (6) şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 49 CA din 26 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 martie 2017.