Public procurement: Omission of minimum qualification criteria from the participation notice violates transparency and equal treatment principles under O.G. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin reprezentant legal - Primar A., a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 206/20.06.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/2014 şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2014, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul M.D.R.A.P.

Prin sentinţa nr. 34/2015 din 27 ianuarie 2015, Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin reprezentant legal - Primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Decizia nr. 206/20.06.2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2014.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentului, contrar celor reţinute de instanţa de fond, încălcarea principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament nu se datorează faptului că în Fişa de date a achiziţiei sunt menţionate cerinţele privind prezentarea declaraţiei referitoare la efectivele medii anuale ale personalului, prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant pentru drumuri, completarea unui formular cu subcontractanţii şi specializarea acestora, ci faptului că aceste cerinţe nu au fost menţionate şi în Anunţul de participare, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Raportul întocmit la data de 22 august 2016, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., s-a constatat că cererea de recurs îndeplineşte atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ. De asemenea, s-a reţinut că recursul a fost declarat şi motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ.

Prin încheierea din 6 octombrie 2016, completul a dispus comunicarea raportului întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ.

Părţile nu au depus puncte de vedere la raport.

La termenul din 2 martie 2017, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil în principiu, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toţi membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita şi pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susţinerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor contestate, este nelegală în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. este întemeiat, instanţa de fond făcând o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material incidente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat la data de 26.06.2008 Contractul de achiziţie publică nr. x, având ca obiect servicii de proiectare, cu S.C. B. S.R.L.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2013, întocmită de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, s-a reţinut faptul că în Anunţul de participare nr. x/16.05.2008 nu au fost publicate cerinţele minime privind personalul tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii, respectiv prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant pentru drumuri, declaraţia referitoare la efectivele medii anuale şi completarea formularului cu subcontractanţii, aceste criterii regăsindu-se doar în fişa de date a achiziţiei.

În aceste condiţii s-a reţinut în sarcina autorităţii contractante:

- nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 datorită nepublicării tuturor criteriilor de calificare în anunţul de participare;

- încălcarea principiului concurenţei şi al transparenţei.

Împotriva notei de constatare reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu a formulat contestaţie, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 206/20.06.2014, reţinându-se încălcarea principiilor sus menţionate.

Reclamanta a învestit instanţa cu o acţiune având ca obiect anularea actelor administrative contestate, iar, prin sentinţa recurată, Curtea de apel a admis acţiunea şi a dispus anularea Deciziei nr. 206/20.06.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2014.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a apreciat că fapta reţinută în raportul de evaluare contestat nu este o neregulă, deoarece nu întruneşte elementele constitutive ale acesteia şi nu reprezintă o abatere de la legalitate.

În opinia instanţei de fond, cerinţele din fişa de date nu pot fi considerate ca restrictive pentru unii dintre operatorii economici interesaţi, în sensul art. 9 din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerinţele minime de calificare sunt aceleaşi pentru toţi operatorii economici.

În ceea ce priveşte menţiunile din fişa de date care nu au fost cuprinse în anunţul de participare, instanţa a apreciat că nici una dintre acestea nu cuprind condiţii de natură a limita accesul vreunuia dintre operatorii economici interesaţi la procedura achiziţiei publice.

A apreciat Curtea de apel că toţi ofertanţii interesaţi au avut posibilitatea unei informări corecte asupra condiţiilor de participare, chiar şi în lipsa unor menţiuni din anunţul de participare, din moment ce fişa de date a achiziţiei a fost publicată pe site-ul menţionat.

Răspunzând criticilor prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Cu privire la solicitarea de cerinţe suplimentare în Fişa de date a achiziţiei faţă de Anunţul de participare publicat în SEAP sub numărul x/16.05.2008, recurentul a precizat faptul că în Anunţul de participare nr. x/16.05.2008, UAT Municipiul Târgu Jiu, în calitate de Autoritate contractantă, a solicitat la Cap. III.2.3) "Capacitatea tehnică - Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate", următoarele:

- Lista cuprinzând principalele proiecte executate în ultimii 3 ani, declaraţie privind echipamentele tehnice, declaraţie privind personalul tehnic de specialitate, certificat ISO 9001 sau echivalent pentru proiectări de drumuri;

- Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e) - îndeplinirea unui contract similar a cărui valoare să fie de minim 50.000 RON"

Prin Fişa de date a achiziţiei - Cap. IV.3, UAT Municipiul Târgu Jiu a solicitat următoarele:

- "listă principale prestări în ultimii 3 ani - se va completa un tabel cuprinzând obiectele contractelor, valori, perioade de prestare şi beneficiari. Formularul 12E. Cerinţă minimă: îndeplinirea unui contract în valoare de minim 50.000 RON a cărui obiect a fost prestarea de servicii de proiectare de drumuri (se va prezenta proces-verbal de predare documentaţie şi recomandare din partea beneficiarului privind modul de îndeplinire a contractului);

- Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi asigurarea calităţii: se va prezenta declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului. Formularul 12 I. Declararea personalului tehnic de specialitate. Cerinţă minimă: prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant de drumuri.

- Informaţii privind subcontractanţii - se solicită completare formular cu subcontractanţii şi specializarea acestora. Formular 12 G."

Prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorităţii contractante să introducă în documentaţia de atribuire doar criteriile de calificare şi selecţie referitoare la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 stipulează următoarele:

"Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare."

Conform prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective."

Se instituie astfel obligativitatea menţionării precizării tuturor cerinţelor, în mod unitar şi în toată documentaţia de atribuire, cerinţe de care autoritatea contractantă se va folosi în procesul de evaluare şi atribuire a contractului.

Mai mult decât atât, prin prevederile art. 47 alin. (1) şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a stabilit obligativitatea asigurării transparenţei atribuirii contractelor de achiziţie.

Astfel, dispoziţiile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, prevăd că:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică şi încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire".

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, conform prevederilor paragrafelor 4 şi 5 din prezenta secţiune."

Astfel cum rezultă din analiza probatoriului administrat în cauză, în cuprinsul Anunţului de participare publicat în SEAP sub nr. x/2008 nu se regăsesc publicate toate cerinţele minime de calificare privitoare la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, astfel cum sunt menţionate în Fişa de date a achiziţiei.

Art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire, prevede că: "(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţei între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante, iar

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor publice; g) asumarea răspunderii".

Din textele legale enunţate anterior reiese faptul că la adoptarea oricărei decizii în cadrul procedurii de achiziţii publice, trebuie avute în vedere, următoarele:

- Principiul transparenţei, respectiv punerea la dispoziţia celor interesaţi a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, ce are ca efecte: posibilitatea anticipării succesiunii activităţilor pe parcursul derulării unei proceduri, claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziţie, precum şi înţelegerea de către potenţialii candidaţi/ofertanţi a necesităţilor obiective ale autorităţii contractante şi a modului în care aceste necesităţi se reflectă în cadrul cerinţelor din documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor;

- Principiul tratamentului egal, respectiv aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de selecţie şi criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului respectiv. Prin aplicarea acestui principiu se obţine ca şi efect instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine şi imparţialitate pe tot parcursul derulării procedurii, furnizarea, concomitent, către toţi cei implicaţi într-o procedură de atribuire a informaţiilor aferente procedurii, precum şi eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influenţa deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Cunoaşterea criteriilor minime de calificare şi de selecţie de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat Anunţul de participare este esenţial, pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziţie publică, să poată să îşi pregătească documentele specifice solicitate şi să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitaţie.

Prin aplicarea principiului tratamentului egal se urmăreşte eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influenţa deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, furnizând, concomitent, către toţi operatorii economici implicaţi într-o procedură de atribuire, a informaţiilor aferente procedurii.

Astfel, toţi participanţii la procedura de atribuire vor dispune de aceleaşi şanse în pregătirea documentelor asociate procedurii în cauză şi, pe cale de consecinţă, în pregătirea ofertelor.

În conformitate cu dispoziţiile legale menţionate, în vederea respectării principiului transparenţei, autoritatea contractantă are obligaţia să menţioneze în anunţul de participare toate criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Or, legiuitorul, din acest punct de vedere este clar şi precis, menţionând atât obligaţia - de a publica, de a preciza - cât şi modul de îndeplinire a obligaţiei prin intermediul Anunţului de participare.

Principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impune o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

În lipsa acestor cerinţe minime de calificare şi de selecţie în cuprinsul Anunţului de participare nr. x/16.05.2008, este evident că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potenţial ofertant, care să permită atribuirea contractului de servicii în condiţii adecvate de competiţie.

Aşadar, contrar celor reţinute de instanţa de fond, încălcarea principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament nu se datorează faptului că în Fişa de date a achiziţiei sunt menţionate cerinţele privind prezentarea declaraţiei referitoare la efectivele medii anuale ale personalului, prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant pentru drumuri, completarea unui formular cu subcontractantii şi specializarea acestora, ci faptului că aceste cerinţe nu au fost menţionate şi în Anunţul de participare, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În condiţiile arătate, operatorii economici s-au aflat în imposibilitatea de a cunoaşte dacă îndeplinesc condiţiile necesare în vederea calificării la procedura de licitaţie şi de a-şi pregăti documentele specifice solicitate, pentru a decide astfel în cunoştinţă în cauză participarea la procedura de atribuire.

Obligaţia autorităţii contractante de a asigura o competiţie adecvată, în care să fie promovate nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa, există şi în raport de dispoziţiile art. 39 din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, în conformitate cu care autorităţii contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitaţii de participare la o procedură de achiziţii publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum şi nivelul capacităţilor specifice pe care le poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice.

Potrivit art. 48 din Directiva menţionată anterior, capacităţile tehnice şi/sau profesionale ale operatorilor economici sunt evaluate şi verificate în conformitate cu alin. (2), iar Autoritatea contractantă precizează, în anunţul de participare sau în invitaţia ofertantului, referinţele pe care doreşte să le primească, dintre cele de la alin. (2) (declaraţii, liste, descrieri).

În explicitarea noţiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se menţionează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

Aplicarea principiului transparenţei presupune aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să îşi poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere.

Cunoaşterea criteriilor minime de calificare de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunţul de participare, este esenţială pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziţie publică, fără a fi nevoiţi să întreprindă demersurile suplimentare de obţinere a documentaţiei de atribuire.

În speţa de faţă, autoritatea emitentă a actelor administrative contestate a ajuns în mod judicios la concluzia că prin lipsa menţionării tuturor cerinţelor minime de calificare în anunţul de participare, referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională sau la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenţei, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu există elemente de o consistenţă rezonabilă care să susţină teza exercitării abuzive de către autoritatea recurentă a prerogativelor sale legale, fiind greşită soluţia judecătorului fondului de infirmare a caracterului judicios al actelor administrative atacate.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentului-pârât sunt întemeiate, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte constată că problema de drept care se pune în recurs nu este controversată şi face obiectul unei jurisprudenţe constante a instanţei supreme, astfel încât recursul de faţă a fost soluţionat potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantului Municipiul Târgu Jiu, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 34/2015 din 27 ianuarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantului Municipiul Târgu Jiu, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 martie 2017.