Suspension of financial correction for unpublished errata in public procurement: conflict between restrictive participation clauses and specific notification obligations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 19 martie 2015, pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare - Organismul Interimar pentru Cercetare, a solicitat suspendarea executării actului administrativ reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată la data de 18.02.2015, privind proiectul "Centrul de studii avansate, fundamentale şi clinico-imagistice pentru corelarea pe termen lung a parametrilor de dezvoltare intrauterină cu statusul neuro-psiho-motor, pe parcursul dezvoltării până la vârsta adultă - IMOGEN.", precum şi a Scrisorii de notificare a debitului către beneficiar, având nr. de ieşire x/18.02.2015, înregistrată la registratura reclamantului sub nr. x/04.03.2015 şi obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 309 din 28 mai 2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare - Organismul Interimar pentru Cercetare şi a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiate de pârât la data de 18.02.2015, până la pronunţarea instanţei de fond.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 309/28.05.2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (astfel cum s-a reţinut prin raportul întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului), solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

În dezvoltarea recursului, pârâta a susţinut că în cauză nu erau îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv existenţa cazului bine justificat şi paguba iminentă.

În ceea ce priveşte condiţia cazului bine justificat, instanţa de fond a reţinut că aparenta nelegalitate a actului administrativ constă în faptul că, deşi în cuprinsul Notei de constatare se menţionează încălcarea de către intimatul-reclamant a dispoziţiilor art. 2 din H.G. nr. 925/2006, referitoare la nepublicarea anunţului tip erată la anunţul de participare, totuşi, în Cap. 8 - Temeiul de drept, se reţine încălcarea dispoziţiilor art. 178 - 179 din O.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Această reţinere a instanţei de fond este nelegală, având în vedere că dispoziţiile art. 178 - 179 din O.G. nr. 34/2006 vizează tocmai restricţionarea participării la procedura de achiziţie publică. Restricţionarea a constat, în prezenta cauză, în neaducerea la cunoştinţa publicului şi potenţialilor ofertanţi, a modificărilor survenite urmare a solicitărilor de clarificări.

Recurenta-pârâtă învederează că, în vederea aplicării corecţiei financiare, s-a constatat incidenţa pct. 5 din Anexa aferentă O.U.G. nr. 66/2011, partea 1, lit. A, tabelul "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", cuantumul corecţiei aplicate fiind de 5% din valoarea solicitată la rambursare, potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014.

Instanţa de fond a reţinut greşit că recurenta ar fi aplicat o corecţie financiară pentru fapta imputată, apelând la asimilarea cu altă faptă, prevăzută de Anexa la H.G. nr. 519/2014, întrucât aplicarea corecţiei financiare în temeiul analogiei este justificată chiar de prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiei pagubei iminente, recurenta-pârâtă critică hotărârea fondului întrucât instanţa a analizat îndeplinirea acestei condiţii fără să existe la dosarul cauzei nicio probă în sensul dovedirii sale. Iminenţa unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită de persoana lezată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 17.09.2015, intimatul-reclamant Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 09 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

La data de 01 noiembrie 2017, reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca a înregistrat la dosar punctul său de vedere referitor la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului şi a depus un extras de pe portalul Curţii de Apel Cluj cu privire la soluţia pronunţată în dosarul nr. x/2015, având ca obiect acţiunea în anularea actului administrativ. Pârâtă nu a formulat un punct de vedere referitor la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 04 decembrie 2017, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

La termenul de judecată din data de 29 ianuarie 2018, verificând situaţia ce rezultă din succesiunea actelor normative, respectiv prevederile art. 8 alin. (1) şi alin. (2) şi art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 1/2017 şi H.G. nr. 13/2017, Înalta Curte a constatat că Ministerul Cercetării şi Inovării s-a substituit în drepturile şi obligaţiile procesuale ale recurentei-pârâte Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, dispunând rectificarea citativului cauzei şi conceptarea, în calitate de recurent-pârât, a Ministerului Cercetării şi Inovării.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării este nefondat, pentru următoarele considerente:

În cauză, reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere întemeiată pe dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, prin care a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată de pârât la data de 18.02.2015, până la soluţionarea definitivă a cauzei ce formează obiectul dosarului nr. x/2015, aflat pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ce are ca obiect cererea de anulare actului administrativ a cărui suspendare se solicită.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

"În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond."

Înalta Curte are în vedere împrejurarea că acţiunea privind suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor reclamantului (până la momentul la care instanţa competentă va cenzura legalitatea actului), atunci când acestea sunt supuse unui risc iminent de vătămare, pentru a se evita exercitarea abuzivă a prerogativelor de care dispun autorităţile publice.

Îndeplinirea celor două condiţii, respectiv cazul bine justificat şi iminenţa producerii unei pagube, este lăsată la aprecierea judecătorului, fiind verificată, în funcţie de circumstanţele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza argumentelor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ şi să facă verosimilă iminenţa producerii unei pagube greu, sau imposibil de înlăturat, în ipoteza în care actul contestat ar fi anulat de instanţa de judecată.

Referitor la noţiunea de caz bine justificat, aceasta a fost definită prin dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. t din Legea nr. 554/2004, ca fiind reprezentată de acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

În cauză, Înalta Curte apreciază că există elemente care conturează îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, prima instanţă reţinând în mod corect că argumentele reclamantului cu privire la greşita întemeiere în drept a actului administrativ sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului. În acest sens va fi avută în vedere jurisprudenţa europeană în materie, respectiv cauza T-184/01 R, IMS Health Inc. şi Comisia CE, prin care s-a reţinut că cerinţa cazului bine justificat este îndeplinită atunci când se relevă existenţa "cel puţin a unei dispute serioase cu privire la corectitudinea fundamentul legal al deciziei atacate".

Prin Nota de constatare ce face obiectul litigiului, recurentul-pârât a reţinut că neregula imputată reclamantului constă în nepublicarea unui anunţ tip erată la anunţul de participare iniţial, faptă ce se înscrie în dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, însă, în Cap. 8 - Temeiul de drept, se reţine încălcarea dispoziţiilor art. 178 - 179 din O.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Această împrejurare a fost reţinută de către instanţa fondului ca un indiciu al aparentei nelegalităţi a actului administrativ.

Prin recursul formulat, pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării a susţinut că dispoziţiile art. 178 - 179 din O.G. nr. 34/2006, invocate ca temei de drept pentru existenţa neregulii, vizează restricţionarea participării la procedura de achiziţie publică, iar nepublicarea anunţului de tip erată reprezintă o astfel de restricţionare.

Aceasta critică va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că dispoziţiile art. 178 - 179 din O.G. nr. 34/2006 se referă la restricţionarea participării la procedură prin instituirea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive, faptă ce nu a fost reţinută în sarcina reclamantului, căruia i-a fost imputată nepublicarea unui anunţ de tip erată. Dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi cele ale art. 178 - 179 din O.G. nr. 34/2006 reglementează obligaţii diferite în sarcina autorităţii contractante, a căror încălcare atrage sancţiuni distincte.

În realitate, recurentul-pârât face o confuzie între obligaţiile legale impuse autorităţii contractante şi consecinţele produse de nerespectarea acestora, fără a observa că, şi în ipoteza în care neregulile ar produce aceleaşi consecinţe faptice şi juridice, constatarea şi sancţionarea lor se face în raport de temeiul de drept propriu, specific fiecărei obligaţii, neputând fi reţinută nerespectarea unei obligaţii legale, în raport de textul normativ ce reglementează o obligaţie diferită.

În ceea ce priveşte stabilirea corecţiei financiare pentru fapta imputată, respectiv aplicarea, prin analogie, a dispoziţiilor pct. 5 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1, lit. A, prin motivele de recurs s-a susţinut că aplicarea corecţiei financiare prin analogie este justificată de prevederile art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte va respinge, ca nefondată, această critică, reţinând că H.G. nr. 519/2014 a intrat în vigoare la data de 28.06.2014, ulterior momentului desfăşurării procedurii achiziţiei publice. De altfel, şi dispoziţiile art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011 au fost adoptate la data de 28.06.2014, prin modificările operate conform O.U.G. nr. 47/2014. În consecinţă, la o analiză sumară a dispoziţiilor normative invocate de părţi, există indicii ale aplicării retroactive a legii, care vor fi cercetate temeinic în cadrul litigiului vizând anularea actului administrativ, dar care, în prezenta cauză, generează îndoieli rezonabile asupra legalităţii actului administrativ.

Prin urmare, nu poate fi ignorată împrejurarea că dispoziţiile normative pe care se fundamentează actul administrativ contestat, fac obiectul unei dispute care antrenează inclusiv discuţii privitoare la respectarea principiului neretroactivităţii legii.

Totodată, Înalta Curte constată că, prin sentinţa civilă nr. 41 din 02 decembrie 2015, pronunţată în dosarul nr. x/2015, de către Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca şi a fost anulată decizia nr. 7987/30.04.2015, de soluţionare a contestaţiei, precum şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 6161/18.02.2015, emise de pârâtul din prezenta cauză. Chiar dacă această sentinţă nu are caracter definitiv (împotriva sa fiind exercitată calea de atac a recursului de către pârât), soluţia pronunţată constituie un criteriu în verificarea cazului bine justificat, întrucât generează îndoieli serioase şi rezonabile cu privire la legalitatea actelor administrative.

În raport de soluţia de admitere a cererii în anularea actului administrativ, Înalta Curte va avea în vedere şi prevederile art. 15 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora, în ipoteza admiterii acţiunii de fond, măsura suspendării, dispusă în condiţiile art. 14, se prelungeşte de drept până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, chiar dacă reclamantul nu a solicitat suspendarea executării actului administrativ în temeiul alin. (1).

În concluzie, instanţa de recurs apreciază că, în cauză, este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, pentru a opera suspendarea executării actului administrativ atacate, criticile recurentului-pârât fiind nefondate.

Referitor la cea de a doua condiţie prevăzută de lege, din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş din Legea nr. 554/2004 rezultă că noţiunea de pagubă iminentă are în vedere prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Instanţa de fond a apreciat corect, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş din Legea nr. 554/2004, că, raportat la valoarea corecţiei financiare aplicate, punerea în executare a actului administrativ atacat, anterior exercitării controlului de legalitate de către instanţa de judecată, ar perturba grav activitatea reclamantului şi ar putea genera prejudicii de ordin material, ţinând cont şi de specificul activităţii derulate de acesta, respectiv asigurarea serviciului medical de urgenţă.

Înalta Curte reţine şi faptul că prezumarea de către instanţa de judecată a unor consecinţe viitoare produse de actul administrativ contestat asupra activităţii instituţiei publice, nu echivalează cu o motivare ipotetică, lipsită de suport probator, astfel cum susţine recurentul-pârât, ci se înscrie în activitatea de analizare a caracterului previzibil al prejudiciului, astfel cum dispun dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş din Legea nr. 554/2004.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că în cauză au fost dovedite atât condiţia cazului bine justificat, cât şi condiţia iminenţei pagubei, astfel încât hotărârea primei instanţe este legală, fiind pronunţată cu respectarea dispoziţiilor art. 14 şi art. 2 lit. ş şi t) din Legea nr. 554/2004, iar soluţia de admitere a cererii de suspendare este întemeiată.

Pentru aceste considerente, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării împotriva sentinţei nr. 309 din 28 mai 2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2018.