Unforeseeable circumstances standard for negotiated procurement exception in public works rehabilitation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007- 2013, anularea Deciziei nr. 126/12.08.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT 16.09 Municipiul Sfântu Gheorghe şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 07.06.2013 privind contractul de finanţare nr. x, proiect cod SMIS 11373, cu titlul "Reabilitarea căminului A. din Municipiul Sfântu Gheorghe'", emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli- Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli- POR.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 46 din 10 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, ca neîntemeiata.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, apreciindu-se că instanţa de fond a dat o soluţie cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a susţinut de către recurentul - reclamant că, deşi legiuitorul nu face o interpretare legală a sintagmei "circumstanţe imprevizibile", prima instanţă, încălcând legea, a stabilit în considerentele hotărârii atacate, că lucrările ce fac obiectul acului adiţional la contractul iniţial nu au caracter imprevizibil, nesocotind părerea avizată exprimată în referatul din 10.10.2011 de către expertul tehnic în construcţii ing. C., care face dovada caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare.

S-a considerat că, în speţă, nu este vorba despre o "insuficientă documentare", astfel cum a reţinut instanţa de fond, ci despre caracterul imprevizibil al lucrărilor care au rezultat după începerea lucrărilor de bază.

În acest sens, s-a apreciat de către recurent că reţinerile judecătorului fondului cu privire la posibilitatea reclamantului de iniţia o nouă procedură de achiziţie a unui contract de lucrări, cu respectarea art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, demonstrează caracterul nelegal al sentinţei atacate, prin aceasta instanţa încălcând dreptul stabilit de legiuitor ca, în situaţii excepţionale, "imprevizibile", să uziteze de procedura prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 36/2006 cu privire la negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul - pârât s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

S-a invocat de către intimat excepţia nulităţii recursului raportat la împrejurarea că motivele invocate nu pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 4888 C. proc. civ.

Pe fond, s-a apreciat că, în cauză, au fost încălcate prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 26 februarie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 29 septembrie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva sentinţei nr. 46 din 10 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, încheiere prin care Completul de filtru a constatat şi netemeinicia excepţiei nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât prin întâmpinare.

Prin încheierea din 10 noiembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017 cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, constatându-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă şi la dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007- 2013, anularea Deciziei nr. 126/12.08.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT 16.09 Municipiul Sfântu Gheorghe şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 07.06.2013 privind contractul de finanţare nr. x, proiect cod SMIS 11373, cu titlul "Reabilitarea căminului A. din Municipiul Sfântu Gheorghe'", emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli- Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli- POR.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 10 noiembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Fără a relua situaţia de fapt expusă prin actele contestate şi sentinţa pronunţată, situaţie de fapt ce nu a fost contestată de recurentă, se constată că instanţa de fond, în raport de probatoriul administrat şi dispoziţiile legale incidente, a reţinut corect că împrejurările invocate prin nota justificativă din data de 16.11.2011 existau înainte de încheierea contractului, neavând un caracter excepţional care să justifice incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractelor în cauză, dar lucrările ce au făcut obiectul actului adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/20.07.2011 nu au caracter imprevizibil.

În sensul legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, circumstanţe imprevizibile pot fi împrejurări/evenimente absolut externe, invicibile, evenimente ce exclud orice culpă a autorităţii contractante, iar planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibil.

Împrejurările neprevăzute, enumerate prin nota justificativă, respectiv necesitatea inlocuirii instalaţiilor electrice precum şi a celor sanitare nu pot avea caracter "excepţional, invincibil", în sensul dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, planificarea defectuoasă a lucrărilor, fără a se ţine cont de împrejurările de fapt existente anterior încheierii contractului.

Cerinţa circumstanţelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, adică, în materia condiţiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

Obiectul contractului il reprezintă reabilitarea unei clădiri vechi, astfel că uzura instalaţiei electrice şi a celei sanitare este uşor a fi presupusă, instanţa neputând îmbrăţişa apărarea recurentei potrivit căreia exploatarea la capacitate maximă a căminului de bătrâni a făcut imposibilă expertizarea acestor lucrări.

În concluzie, prin natura lor, lucrările suplimentare, astfel cum au fost descrise în actul de control, nu pot fi calificate ca fiind imprevizibile, astfel cum rezultă, cu titlu exemplificativ, din nota justificativă la dispoziţia de şantier nr. x/4.09.2011 - în urma demontării grupurilor sanitare ca urmare a aplicării plăcilor de faianţă şi gresie au fost deteriorare obiectele sanitare şi s-a constatat pericol de infiltraţii.

A accepta apărarea recurentului - reclamant, în sensul că aceste împrejurări nu-i sunt imputabile, ar însemna să fie ignorată obligaţia de diligenţă în realizarea şi implementarea proiectului finanţat.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, potrivit prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 ori art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva sentinţei nr. 46 din 10 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2017.