Public procurement: illegal post-award modification of payment schedule and inadequate quantification of evaluation factors

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba-Iulia sub dosar nr. x, reclamanta Fundaţia A. a solicitat ca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea în parte a Deciziei nr. 70/14.02.2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, cu privire la capetele de cerere nr. 1.2, 1.3, 2.2, 2.3 şi 2.4 şi a Informării privind controlul de prim nivel nr. x/17.12.2013, cu privire la aceleaşi aspecte;

- obligarea pârâtului să restituie suma de 486,48 euro rezultată din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul de servicii încheiat cu S.C. MB Consiliere Financiara S.R.L. şi suma de 1214,30 euro rezultată din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul de servicii încheiat cu S.C. Z. S.R.L.

Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Alba Iulia, prin sentinţa nr. 221 din 8 octombrie 2014, a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Fundaţia A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe reclamanta Fundaţia A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În opinia recurentei, instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 când a analizat legalitatea Deciziei nr. 70/14.02.2014, emisă de MDRAP, în privinţa procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publică " Consultanţa pentru managementul transnational-financiar al comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului" atribuit S.C. Y. S.R.L.

Recurenta susţine că, instanţa fondului a plicat greşit şi prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 în privinţa procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publică" Consultanţa pentru managementul transnational-financiar al comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului" atribuit S.C. Y. S.R.L.

Se menţionează că, instanţa fondului, analizând procedura de achiziţie "Interpretarea Studiilor de fezabilitate pentru situri pilot, Studii de fezabilitate pentru concept de dezvoltare urbană şi peisaj, Integrarea unor concepte de dezvoltare a turismului sustenabil, a aplicat greşit prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data lansării procedurii.

Totodată precizează recurenta că, în mod greşit a reţinut instanţa de fond, faptul că factorii de evaluare, aşa cum sunt prevăzuţi în fişa de date a achiziţiei, nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, că nu există o metodologie care să stabilească în raport de ce factori se poate cuantifica "descrierea etapelor, rezultatelor, facilităţilor", fundaţia încălcând astfel prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întruneşte cerinţele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 26 octombrie 2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. şi a dispus comunicarea actului către părţi, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 14 decembrie 2017, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

În urma efectuării controlului nr. 6.1, pentru perioada de referinţă 01.06.2013 - 31.08.2013 reprezentând raportul intermediar nr. 6.1 pentru proiectul B., codul x, recurentul-pârât a aplicat o reducere procentuală pentru contractul de servicii nr. x încheiat de Fundaţia A. cu S.C. Y. S.R.L în valoare de 5% în sumă de 486,48 euro, precum şi o reducere procentuală de 10% pentru contractul de servicii nr. x încheiat de intimata-reclamantă cu S.C. Z. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. în valoare de 1.214,30 euro.

Privitor la procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publică "Consultanţă pentru managementul transnaţional-financiar, al comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului", intimata-reclamantă în calitate de autoritatea contractantă a aplicat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de achiziţie publică "Servicii punct de referinţă pentru un turism durabil", în oraşul Avrig, judeţul Sibiu".

Criteriul de atribuire utilizat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, iar după aplicarea criteriilor de calificare, contractul de servicii a fost încheiat cu S.C. Y. S.R.L.

Privitor la cerinţa de calificare - disponibilul de resurse financiare pentru primele 6 luni de contract, respectiv modificarea prin act adiţional a tranşelor de plată ale contractului de achiziţie publică:

Recurenta a solicitat în documentaţia de atribuire, ca şi cerinţă de calificare: "să se demonstreze că, la data semnării contractului de lucrări, ofertantul va avea acces sau disponibil de resurse financiare reale, linii de credit confirmate de bănci, disponibil negrevat de datorii sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru realizarea cash-flow-ului în sumă de 100.100 RON, reprezentând disponibilul de resurse financiare calculate pentru o perioadă echivalentă a contractului de servicii de 6 luni de zile, respectiv până la data realizării primei tranşe de plată de către A.C. Contractul încheiat prevede la art. 10.2 că plăţile se vor efectua în fiecare lună, iar graficul de plăţi prezentat în actul adiţional nr. x încheiat la aceeaşi dată cu contractul de servicii, prevede că prima plată se va efectua după o lună şi 10 zile de la data semnării contractului, cu mult înaintea celor 6 luni precizate expres în documentaţia de atribuire."

Faţă de cele anterior menţionate, se reţine că această modificare ar fi putut avea o influenţă substanţială asupra ofertelor.

Potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă".

În conformitate cu prevederile art. 95 din H.G. nr. 925/2006, rezultă faptul că oferta financiară şi graficul de plăţi devin parte integrantă a contractului de achiziţie ", fiind obligatorii pentru părţile contractante.

Mai mult, prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice menţionează faptul că în caz de neconcordanţă între oferta tehnică şi caietul de sarcini, primează caietul de sarcini, iar oferta financiară poate fi modificată numai în cazurile expres şi limitativ enumerate de textul legal.

Se susţine de către recurentă că "potrivit art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2009: Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă."

În speţă, modificarea clauzelor contractuale referitoare la graficul de plată, conduce implicit la modificarea graficului de plată propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare şi care a condus la declararea acestuia drept câştigător.

Modificarea graficului de plată reprezintă modificarea ofertei financiare şi transformarea acesteia într-o ofertă neconformă documentaţiei de atribuire.

Privitor la susţinerea recurentei conform căreia doar preţul a contat în evaluarea ofertei financiare şi că graficul de plăţi nu a influenţat rezultatul evaluării, precum şi faptul că graficul a fost stabilit prin înţelegerea părţilor contractante, ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, este neîntemeiată, având în vedere următoarele considerente.

Din Informarea privind controlul de prim nivel nr. x/17.12.2013 reiese că: "în documentaţia de atribuire a fost introdusă ca şi cerinţă de calificare "să se demonstreze că, la data semnării contractului de lucrări, ofertantul va avea acces sau disponibil de resurse financiare reale, linii de credit confirmate de bănci, disponibil negrevat de datorii sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru realizarea cash-flow-ului în sumă de 100.100 RON, reprezentând disponibilul de resurse financiare calculate pentru o perioadă echivalentă a contractului de servicii de 6 luni de zile, respectiv până la data realizării primei tranşe de plată de către A.C. Contractul încheiat prevede la art. 10.2 că plăţile se vor efectua în fiecare lună, iar graficul de plăţi prezentat în actul adiţional nr. x încheiat la aceeaşi dată cu contractul de servicii, prevede că prima plată se va efectua după o lună şi 10 zile de la data semnării contractului, cu mult înaintea celor 6 luni precizate expres în documentaţia de atribuire.

Potrivit dispoziţiilor art. 95 lit. d) din H.G. nr. 925/2006: ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente: d) graficul de plăţi.

Astfel, este neîntemeiată susţinerea recurentei potrivit căreia, părţile contractante aveau posibilitatea de a stabili graficul de plăţi ulterior încheierii contractului de achiziţie publică.

Prin înţelegerea dintre autoritatea contractantă şi operatorul economic declarat câştigător de a modifica condiţiile de calificare care au condus la atribuirea contractului de achiziţie publică, s-a încălcat principiul tratamentului egal, întrucât în lipsa informaţiilor privind posibilitatea modificării, ceilalţi participanţi la procedură au fost puşi în imposibilitatea prezentării de oferte corespunzătoare.

Astfel, prin sentinţa recurată, în mod corect, a apreciat instanţa de fond că, urmare a modificării prin act adiţional a clauzelor contractuale privind graficul de prestare a plăţilor, autoritatea contractantă şi operatorul economic au procedat la modificarea ofertei stabilite câştigătoare.

Referitor la factorii de evaluare ai ofertelor, s-a constatat că nu sunt relevanţi faţă de obiectul contractului şi sunt prezentaţi într-o manieră ambiguă, care permite evaluarea subiectivă a ofertelor primite.

Cu privire la oferta S.C. D. S.R.L., declarată neconformă, în opinia controlorului de prim nivel, aceasta îndeplinea toate condiţiile pentru a fi considerată conformă, având şi un preţ mai scăzut decât oferta câştigătoare.

Referitor la susţinerea recurentei privitoare la Nota justificativă nr. 3 care a stat la baza realizării documentaţiei de atribuire, privind stabilirea criteriilor de atribuire şi a factorilor de evaluare a ofertelor, în sensul că au fost prezentaţi factorii de evaluare şi s-a explicat legătura directă pe care aceşti factori o au cu obiectul contractului, se reţine faptul că în cuprinsul acestei note, aceşti factori sunt doar enumeraţi şi nu este prezentată o metodologie de cuantificare a acestora .

Privitor la procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publică "Întocmirea Studiilor de Fezabilitate pentru situri pilot, Studii de fezabilitate pentru concept de dezvoltare urbană şi peisaj, Integrarea unor concepte de dezvoltare a turismului sustenabil", criteriul de atribuire utilizat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".În cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă care, după aplicarea criteriilor de calificare, a fost declarată câştigătoare, contractul de servicii fiind încheiat cu Asocierea formată din S.C. Z. S.R.L. Bucureşti şi S.C. C. S.R.L. Sibiu.

În cauza de faţă, recurenta-reclamantă putea să solicite doar documentele prin care se dovedea pregătirea şi experienţa profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiţii suplimentare de vechime în muncă sau de vechime în specialitate.

Orice altă condiţie referitoare la o anumită experienţă generală sau specifică, diferită de cerinţele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o anumită profesie, creează premisele restricţionării participării la procedură a operatorilor economici care, deşi au dreptul de a profesa, nu pot face dovada unui anumit număr de ani de vechime.

Aşadar, impunând condiţii de natura celor enunţate anterior, recurenta-reclamanta în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la factorii de evaluare a ofertelor, se reţine că potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire."

În acest sens sunt şi prevederile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, care stabilesc că "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristici tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat, sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini".

În cauza de faţă, corect a observat organul de control că factorii de evaluare, aşa cum sunt prevăzuţi în fişa de date a achiziţiei, nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică. Nu există o metodologie care să stabilească în raport de ce factori se poate cuantifica "descrierea etapelor, rezultatelor, facilităţilor". În aceste condiţii recurenta-reclamantă a încălcat prevederile legale expuse în precedent.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Fundaţia A. împotriva sentinţei nr. 221 din 8 octombrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 februarie 2018.