Public procurement qualification limits for healthcare projects and non-retroactivity of financial correction regulations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava sub nr. x, contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 245 din 30.10.2013, emisă de pârât, în ceea ce priveşte contractul de finanţare nr. x din 06.02.2010, cod SMIS 11520, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19.08.2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 37 din 25 februarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, acţiunea având ca obiect "contestaţie act administrativ fiscal", formulată de contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii şi anularea Deciziei nr. 245/30.10.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în ceea ce priveşte contractul de finanţare nr. x/06.02.2010, cod SMIS 11520.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a susţinut de către recurentă că, pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare pentru obiectivul de investiţie "Modernizare, dezvoltare şi echipare a ambulatoriului de specialitate la Spitalul Judeţean de urgenţă Sfântul Ioan cel Nou Suceava" a procedat la elaborarea unei documentaţii de atribuire, conforme cu legislaţia în materie, în vigoare la acea dată.

Referitor la prima critică ce face obiectul Notei de constatare, s-a învederat că autoritatea contractantă a elaborat/întocmit documentaţia de atribuire în perioada 20-24 iulie 2009, deci înainte de intrarea în vigoare a Hotărârii Guvernului nr. 834/2009, care a fost publicată în Monitorul Oficial al României partea 1 nr. 515 din 27 iulie 2009, astfel că, deşi procedura de înregistrare şi publicare a documentaţiei s-a realizat în ziua de 30 iulie 2009, nu poate fi reţinută vreo culpă a autorităţii contractante faţă de nerespectarea unui text de lege.

Totodată, s-a susţinut că operatorii economici nu au fost prejudiciaţi şi nu a fost restrânsă competiţia, cât timp cerinţele minime de calificare pe care trebuiau să le îndeplinească priveau declaraţiile şi certificatele de atestare fiscală şi de înregistrare în ORC, uzuale şi pe care a avut obligativitatea de a le prezenta până cu 3 zile înainte de înregistrarea şi publicarea documentaţiei; că cerinţa de calificare nu se referea la experienţă similară, la dotări, cifră de afaceri, ori la personal, criterii de calificare care pot permite accesul la procedură doar a celor ce le îndeplinesc, ci la acele documente standard oricărei proceduri de achiziţie publică.

Referitor la cea de a doua critică, menţinută de instanţa de fond, apreciată de recurent ca fiind eminamente neîntemeiată, s-a arătat că Serviciul de proiectare avea drept obiectiv de investiţie o unitate sanitară (un spital), de interes major pentru populaţia judeţului Suceava şi pentru orice pacient provenit din afara acestuia - complexitatea şi specificitatea lucrărilor, a instalaţiilor şi a dotărilor obiectivului de investiţie fiind motivul pentru care a fost solicitată o experienţă specifică rezultată dintr-un proiect similar (construcţii de sănătate).

De asemenea, a fost criticată aprecierea emitentului actului administrativ de sancţionare, care la finalul aliniatului penultim al paginii 4 al deciziei consideră că autoritatea contractantă a impus cerinţe privind "demonstrarea experienţei similare prin prestarea de contracte pentru obiective identice cu cele care urmau a fi prestate", apreciindu-se că nu poate fi reţinută încălcarea art. 8 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare şi nici a celorlalte articole invocate şi nemotivate din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul - pârât s-a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind temeinică şi legală.

A fost invocată de către intimat excepţia nulităţii recursului, apreciindu-se că motivele de recurs nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fond, s-a apreciat, în esenţă, că recurenta a reiterat motivele prezentate prin acţiunea introductivă de instanţă, fără să aducă vreo critică legală şi pertinentă hotărârii instanţei de fond.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 iunie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 17 septembrie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava împotriva sentinţei nr. 37 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, încheiere prin care Completul de filtru a constatat şi netemeinicia excepţiei nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât.

Prin încheierea din 24 noiembrie 2015, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatei la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării şi la prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 245 din 30.10.2013, emisă de pârât, în ceea ce priveşte contractul de finanţare nr. x din 06.02.2010, cod SMIS 11520, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19.08.2013.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 24 noiembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la incălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

In esenţă, prin recursul formulat, care reprezintă o reluare a argumentelor cuprinse în contestaţia administrativă şi în acţiunea introductivă, s-a criticat, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., greşita apreciere a prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006

Reţine instanţa de control judiciar că, potrivit art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv, iar art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data de 30 iulie 2009 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi.

Din această perspectivă, soluţia instanţei de fond este corectă, cerinţele privind declaraţia de eligibilitate, de neîncadrare în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, prezentarea certificatului de atestare emis de Ministerul Finanţelor Publice, a certificatului fiscal şi a declaraţiei de participant la procedură, în ceea ce ii priveşte pe subcontractanţi, încălcând principiul proporţionalităţii.

Se reţine că autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta dispoziţiile legale în vigoare la momentul declanşării procedurii, documentaţia de atribuire putând fi modificată pe calea publicării unei erate din care să fie exclus subcontractantul.

În cea ce priveşte cerinţa minimă de calificare de la Capitolul V4 ca ofertantul să facă dovada unei experienţe similare constând în cel puţin un contract finalizat de proiectare pentru construcţii de sănătate, instanţa constată că aceasta depăşeşte cadrul prevăzut la art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, incălcând principiile introduse de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu.

Reţine Inalta Curte că obiectul contractului il constituie servicii de proiectare pentru modernizarea Spitalului de Urgenţă din Suceava, care impun respectarea unor standarde tehnice comune tuturor clădirilor civile, sociale şi care nu necesită cunoştinţe din domeniul medical, astfel că prin introducerea acestei cerinţe s-a restricţionat accesul ofertanţilor care nu au avut în portofoliu proiectarea unui spital.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ori potrivit art. 488 din Noul C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava împotriva sentinţei nr. 37 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2017.