Lawfulness of qualification requirements in public procurement and financial correction of non-compliance under EU fund rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. 128/64/15.03.2013, reclamantul Municipiul Braşov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea deciziei nr. 17/05.02.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestaţia înregistrată la parată sub nr. 1039/09.01.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2012, admiterea contestaţiei cu nr. 1039/09.01.2013 cu consecinţa anulării Notei de constatare nr. x/28.11.2012 privind proiectul cod SMIS 33922, cu titlul "Reabilitarea clădirii cinematografului A."- beneficiar U.A.T. Municipiul Braşov.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 155/F din 26 septembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Braşov prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi în consecinţă:

- s-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.112012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene aferentă proiectului cod SMIS 33922, cu titlul "Reabilitarea clădirii cinematografului A.".

- s-a dispus anularea Deciziei nr. 17/05.02.2013 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiei din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

- a fost obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene să plătească reclamantul Municipiul Braşov prin primar suma de 3.720 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Consultare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii formulate de către Unitatea administrativ teritorială Municipiul Braşov, menţinând ca temeinice şi legale Decizia nr. 17/05.02.2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2012, apreciindu-se că hotărârea atacată a fost dată cu gresita aplicare sau interpretare a normelor de drept material.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a susţinut de către recurent că instanţa de fond, în mod greşit, a apreciat că cerinţa impusă de UATM Braşov ca, în cazul asocierii cu persoane juridice române, înaintea încheierii contractului, unul dintre asociaţii înregistraţi în România să fie împuternicit pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii şi înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislaţiei fiscale din România în vigoare, nu excede drepturilor conferite de prevederile art. 176 lit. b coroborat cu art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, s-a arătat că responsabilii tehnici cu execuţia atestaţi, răspund conform atribuţiilor, astfel că prin obţinerea atestatului demonstrează că au competenţele necesare pentru exercitarea acestui tip de activităţi, motiv pentru care cerinţele privind responsabilul tehnic cu execuţia lucrării în domeniul construcţiilor civile, atestat MLPTL şi expertul tehnic - Cerinţa F- sunt restrictive.

S-a mai susţinut că instanţa de fond a omis să observe faptul că UATM Braşov nu a justificat impunerea cerinţelor prin intermdeiul Notei justificative nr. x/01.09.2011, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

S-a apreciat, de asemenea, de către recurent că, în mod corect, s-a constatat în urma controlului că cerinţa din fişa de date a achiziţiei ca ofertanţii să prezinte o listă cu personalul de execuţie necesar realizării lucrărilor ce fac obiectul procedurii de atribuire, urmând a prezenta obligatoriu, sub sancţiunea descalificării ofertelor, copii ale contractelor de muncă sau ale contractelor de prestări servicii, excede cadrului legal stabilit de normele care reglementează materia achiziţiilor publice.

În fine, s-a considerat că, în speţă, în mod corect a fost confirmată suspiciunea de neregulă aplicându-se o corecţie financiară redusă de 5%, conform punctului 2, subpunctul 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar, raportat la dispoziţiile art. 451 Cod provedură civilă, au fost acordate cheltuieli de judecată excesiv de mari, care, în opinia recurentului, se impune a fi diminuate.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurentul a solicitat respingerea excepţiei nulităţii recursului ca neîntemeiată şi admiterea recursului pentru motivele expuse prin cererea de recurs.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul - reclamant Municipiul Braşov s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

Prin întâmpinare, s-a invocat excepţia nulităţii recursului, motivată de împrejurarea că acesta nu este redactat de consilier juridic sau prin avocat.

Pe fond, s-a apreciat de către intimat că, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că obligaţia impusă de reclamant în calitate de autoritate contractantă cu privire la opţiunile ofertanţilor persoane juridice străine nu constituie o condiţie restrictivă.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 mai 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat; prin Raport s-a constatat că cererea de recurs este întocmită de consilier juridic, prezentând viza compartimentului de specialitate şi având ataşată împuternicirea acestuia.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 7 octombrie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Consultare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene împotriva sentinţei nr. 155/F din 26 septembrie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Prin încheierea din 22 martie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, constatându-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării şi la dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, reclamantul Municipiul Braşov a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea deciziei nr. 17/05.02.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestaţia înregistrată la parat sub nr. x/09.01.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2012, admiterea contestaţiei cu nr. x/09.01.2013 cu consecinţa anulării Notei de constatare nr. x/28.11.2012 privind proiectul cod SMIS 33922, cu titlul "Reabilitarea clădirii cinematografului A."- beneficiar U.A.T. Municipiul Braşov.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 22 martie 2016 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la incălcarea pricipiului neretroactivităţii legii civile.

In esenţă, prin recursul formulat, care reprezintă o reluare a argumentelor cuprinse in nota de constatare şi în întâmpinarea depusă în faţa primei instanţe, s-a criticat, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., greşita apreciere a prevederilor art. 188 alin. (3), coroborat cu art. 176 lit. d şi art. 178 alin. , (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 al H.G. nr. 925/2006, cu privire la impunerea de către autoritatea contractantă a unor cerinţe de calificare, apreciate de către recurenta pârâtă ca fiind excesive şi de natură a restricţiona participarea ofertanţilor.

Instanţa de fond a reţinut că dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 dau dreptul autorităţii contractante de a impune criterii de calificare în vederea eliminării riscului privind obţinerea contractului de către un operator economic care nu poate face faţă obligaţiilor contractante cu consecinţa neasigurării îndeplinirii activităţilor ce sunt în cauză de interes public.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f şi alin. (3) lit. e.

Împrejurarea că, prin chiar nota contestată s-a reţinut că nu s-a constatat afectarea mediului concurenţial prin participarea la procedură a 7 ofertanţi, 3 oferte fiind declarate admisibile, deşi nu reprezintă o probă absolută, constituie un punct de plecare în sprijinirea soluţiei adoptată de prima instanţă.

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2012 privind contractul de finanţare nr. x/12.07.2011 cod SMIS 33922, au fost stabilite ca nereguli trei aspecte principale: impunerea, în cazul asocierii cu persoane juridice române, ca înaintea încheierii contractului, unul dintre asociaţii înregistraţi în România să fie împuternicit pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii şi înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislaţiei fiscale din România în vigoare; cerinţa unui expert tehnic -"Cerinţa F"- protecţia împotriva zgomotului - cu studii superioare de lungă durată, responsabil CQ cu atestat valabil pe perioada execuţiei lucrărilor - absolvent al Facultăţii de Construcţii şi responsabil tehnic cu execuţia lucrării (RTE) în domeniul construcţiilor civile, atestat MLPTL, cu atestat valabil pe perioada execuţiei lucrărilor - absolvent al Facultăţii de Construcţii; precum şi prezentarea unei liste cu personalul de execuţie având încheiat contract de muncă sau contract de prestări servicii,

Autoritatea contractantă a justificat aceste cerinţe de importanţa proiectului şi de necesitatea executării lucrării la standarde de calitate superioară, aceasta presupunând şi o dotare şi o logistică adecvată din partea operatorilor economici. Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa este declarată câştigătoare.

Inalta Curte, îmbrăţişând opinia primei instanţe, nu poate constata că impunerea unei simple împuterniciri din partea asociatului persoană juridică străină pentru unul dintre asociaţii înregistraţi în România pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin fiecărui asociat, contravine dreptului şi libertăţii de asociere, astfel cum susţine pârâta.

Totodată, în ceea ce priveşte experienţa similară, cerinţă a fost impusă de importanţa lucrării pentru Municipiul Braşov, transformarea unei clădiri de cinematograf vechi într-un centru cultural cu o sală de concerte special destinată concertelor simfonice. De asemenea, se reţine că nu a fost restricţionat accesul la procedură cât timp, înafara de solicitarea celor trei experţi, lucrarea a fost înregistrată sub un cod CPV general de construcţii şi clădiri şi nu pentru o activitate specializată. (codul CPV 45210000-2 - lucrări de construcţii de clădiri, nu şi cod x-5 lucrări de construcţii destinate activităţii artistice; Cod CPV 45212321-2 lucrări de construcţii auditoriu), astfel că orice firmă cu obiect de activitate lucrări de construcţii a avut posibilitatea de a participa.

Nici cea de a treia cerinţă nu poate fi considerată disproporţionată, în condiţiile în care nu era necesar a fi angajat personal cu carte de muncă în scopul participării la procedură, fiind suficientă încheierea unor contracte civile pentru execuţia proiectului.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, potrivit dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 ori art. 488 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Consultare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene împotriva sentinţei nr. 155/F din 26 septembrie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2017.