European Fund Irregularities: Lawfulness of Financial Correction for Public Procurement Bid Deadlines and Retroactivity of O.U.G. 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2012, reclamantul Judeţul Ilfov, prin Preşedintele Consiliului Judeţean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, a solicitat anularea Deciziei emise de Comisia de soluţionare a contestaţiilor nr. 148/23.08.2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.07.2012, emise de pârât.

Reclamantul a arătat că este beneficiarul unor fonduri europene nerambursabile destinate reabilitării drumului judeţean DJ 100 tronson V Găneasa Brăneşti. Valoarea fondurilor europene încasate pentru reabilitarea acestui drum este de 13.571.943,03 RON, în baza contractului de finanţare nr. x, proiect cod SMIS 954. În vederea atribuirii contractelor de execuţie a lucrărilor, reclamanta a derulat procedura de achiziţii publice - licitaţie restrânsa, în urma căreia a fost desemnat un câştigător. După finalizarea lucrărilor, pârâtul, in calitate de autoritate cu competenţă in gestionarea fondurilor europene a demarat in temeiul O.U.G. nr. 66/2011, controale având ca temă constatarea unor nereguli in derularea procedurilor de achiziţie publica pentru atribuirea contractului de execuţie a lucrărilor. S-a arătat că la data de 12.09.2011, pârâtul a emis actul administrativ denumit "nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2011, prin care s-a stabilit că in derularea procedurilor de achiziţie publica nu a existat absolut nici o neregulă.

La data de 05.07.2012, pârâtul a reluat controlul şi a aplicat o corecţie financiara de 25% din valoarea contractului, considerând că au existat nereguli in derularea procedurilor de achiziţie publică.

În acest sens, pârâtul a emis Nota de constatare nr. x/05.07.2012 ce conţine o corecţie financiara in valoare de 2.889.494,91 RON (25% din valoarea contractului).

Împotriva acestei ultime note de constatare, reclamantul a depus contestaţie, prin care în afara motivelor de netemeinicie pe fond, a invocat nelegalitatea celui de-al doilea control, cu motivaţia că potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de control nu putea fi reluată decât in condiţiile in care ar fi apărut date sau informaţii suplimentare necunoscute la data primului control. Contestaţia reclamantului a fost respinsă prin Decizia nr. 148/23.08.2012.

Reclamantul a invederat că prezenta acţiune în contencios administrativ vizează două aspecte: excepţia de nelegalitate a actului administrativ intitulat Nota de constatare nr. x/05.07.2012, excepţie formulată în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004 şi netemeinicia pe fond a Notei de constatare menţionate.

Pe fondul neregulilor stabilite prin nota de constatare s-a susţinut că, în ceea ce priveşte restrângerea termenului de "depunere a ofertelor la 14 zile (perioada 30.12.2009-14.01.2010), fără publicarea prealabilă in SEAP şi JOUE o unui anunţ de intenţie, s-a aplicat procedura prevăzută de art. 89 alin. (6) din ordonanţă in considerarea situaţiei de urgentă, astfel încât, termenul de depunere a ofertelor pe care l-a acordat fiind mai mare de 10 zile, este evident că nu a încălcat nici o dispoziţie legală.

În ceea ce priveşte situaţia de urgenţă, s-a arătat că aceasta a fost in mod întemeiat aplicata de reclamant, dată fiind şi punctul de vedere exprimat de ANRMAP şi ADR Bucureşti Ilfov,

S-a susţinut, totodată, că prin selectarea unui singur candidat, nu a fost încălcată nici o prevedere legala, intrucât reclamantul şi-a exercitat un drept prevăzut de art. 86 alin. (2) din ordonanţa

Referitor la cea de a patra neregulă reţinută de pârât în ceea ce priveşte neaducerea la cunoştinţă a complexităţii contractului prin anunţul de participare s-a arătat că din conţinutul anunţului de participare reiese cu prisosinţă faptul că obiectul contractului este reprezentat de o lucrare complexă. Astfel, autoritatea contractantă a pus la dispoziţie valoarea estimată a contractului (207.000.000 RON exclusiv TVA), durata acestuia (24 luni) precum, şi obiectul acestuia: execuţia de lucrări de modernizare drumuri judeţene in judeţul Ilfov.

În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a Directivei 2004/18/CE s-a susţinut că nu există nici un articol 38 lit. a), în) realitate, textul fiind de fapt art. 38 alin. (3) lit. b) şi art. 38 alin. (4) din Directiva, transpuse in legislaţia română prin art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a arătat că art. 89 (2) din ordonanţă este absolut inaplicabil şi în aceste condiţii, este evident că nu au fost încălcate art. 38 alin. (3) lit. b) şi alin. (4) din Directivă.

Prin cererea depusă la dosar la termenul de judecată din 05.12.2012, reclamantul a învederat că renunţă la excepţia de nelegalitate a Notei de constatare nr. x/05.07.2012, formulată prin cererea de chemare in judecată, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004.

La acelaşi termen, reclamantul a invocat excepţia de nelegalitate a Raportului de Audit pentru POR nr. x/22.12.2011 întocmit de Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit, ce a precedat şi a stat la baza emiterii Notei de constatare nr. x.

La data menţionată, Curtea a dispus introducerea în cauză în calitate de pârâtă a Curţii de Conturi a României - Autoritatea de Audit, emitent al Raportului de Audit contestat pe calea excepţiei de nelegalitate.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Prin notele scrise depuse la dosar la data de 23.01.2013, pârâta Curtea de Conturi a României a invocat excepţia inadmisibilităţii cu privire la excepţia de nelegalitate a Raportului nr. x/22.12.2011, iar în subsidiar, a solicitat respingerea excepţiei de nelegalitate ca nefondată.

În motivarea excepţiei inadmisibilităţii, arată, în esenţă, că Raportul de audit nr. x/22.12.2011 emis de Autoritatea de Audit, nu este un act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, el neproducând efecte de sine stătătoare şi nu dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Prin cererea depusă la dosar la data de 06.03.2013, reclamantul a susţinut nelegalitatea Deciziei nr. 148/23.08.2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.07.2012, ca urmare a aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011.

Reclamantul arată că atât Nota de constatare nr. x/05.07.2012, cât şi Decizia nr. 148/23.08.2012, se întemeiază pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011, act normativ publicat în M. Of nr. 461/30.06.2011, iar procedura de achiziţie publică a fost începută in anul 2009 şi finalizată in anul 2010.

Prin urmare, atât Nota de constatare nr. x/05.07.2012, cât şi Decizia nr. 148/23.08.2012 sunt nelegale, întrucât prin aplicarea retroactivă a sancţiunilor încalcă art. 15 din Constituţie.

Hotărârea instanţei de fond

Prin încheierea de şedinţă publică pronunţată la data de 06.03.2013, Curtea a admis excepţia inadmisibilităţii invocată cu privire la excepţia de nelegalitate a Raportului de Audit nr. x/22.12.2011 şi a respins excepţia de nelegalitate ca inadmisibilă, motivat de împrejurarea că raportul nu este un act administrativ.

Prin sentinţa nr. 1347 din 17 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Ilfov, în contradictoriu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut că potrivit art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

Curtea de ape a reţinut că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.07.2012, atacată în cauză, are la bază constatările din Raportul de audit de operaţiuni pentru POR nr. x/22.12.2011, iar Nota de constatare nr. x a avut la bază sesizarea nr. VT nr. x/27.07.2011, ca urmare a recomandării Autorităţii de Audit cuprinse în Raportul de audit pentru POR nr. x/15.07.2011.

Prin urmare, cele două note au fost emise pe baza unor rapoarte de audit distincte, emiterea Notei de constatare nr. x nefiind un impediment pentru emiterea notei contestate în cauză, din moment ce art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

De asemenea, potrivit art. 21 alin. (26) din acelaşi act normativ, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24, iar în conformitate cu art. 511 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin H.G. nr. 130/2010, atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităţilor competente să ia măsuri se înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire.

În aceste condiţii, în executarea obligaţiei menţionate, pârâtul a emis nota de constatare pe baza celui de-al doilea raport întocmit de Autoritatea de Audit, împrejurarea că anterior a emis o notă prin care a constatat că reclamantul nu a încălcat prevederi specifice ale legislaţiei în vigoare privitoare la achiziţiile publice nefiind de natură să înlăture obligaţia reglementată de prevederile legale amintite.

Conform art. 31 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Din interpretarea acestor dispoziţii care se referă la stabilirea diferenţelor necesare pentru acoperirea integrală a prejudiciului, s-a reţinut că art. 31 alin. (1) vizează, în fapt, ipoteza în care a fost emis un proces-verbal prin care s-a stabilit o creanţă bugetară, dar apariţia ulterioară a unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influenţează rezultatele acestora determină reluarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în scopul acoperirii integrale a prejudiciului.

Or, s-a constatat că această ipoteză nu se regăseşte în speţă, din moment ce în prima notă de constatare se reţine că nu au fost încălcate prevederi legale, nefiind stabilită o creanţă bugetară, astfel că dispoziţiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu constituie un argument pentru constatarea nelegalităţii Raportului de audit de operaţiuni pentru POR nr. x/AP/22.12.2011, şi implicit, a Notei de constatare nr. x/05.07.2012.

În ceea ce priveşte prima încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice reţinută în nota de constatare nr. x/05.07.2012, ce vizează restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (perioada 30.12.2009-14.01.2010), fără publicarea prealabilă în SEAP şi JOUE a unui anunţ de intenţie, curtea de apel a reţinut dispoziţiile art. 51 alin. (1) şi art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a constatat că reclamantul a arătat că a aplicat a treia teză prevăzută de art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, care se regăseşte în alin. (6) şi reglementează reducerea termenului de depunere a ofertelor, dar nu la mai puţin de 10 zile de la data transmiterii invitaţiei de participare, şi nu teza a doua reglementată de art. 89 alin. (2), iar în aceste condiţii, publicarea unui anunţ de intenţie în condiţiile art. 51 nu constituie o obligaţie.

Sub acest aspect, Curtea a reţinut că dreptul autorităţii contractante de a reduce perioada prevăzută de art. 89 alin. (1) până la 36 de zile, de regulă, şi chiar până la 22 de zile, este condiţionată, conform alin. (2) al aceluiaşi articol, de publicarea de către autoritatea contractantă a unui anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, anunţ care trebuie să îndeplinească toate condiţiile reglementate de art. 89 alin. (3).

S-a arătat în sentinţa atacată că autoritatea contractantă nu poate opta de la început pentru transmiterea invitaţiei de participare cu cel puţin 10 zile înainte de data-limită de depunere a ofertelor, ci poate stabili această perioadă doar în situaţia imposibilităţii respectării perioadelor sus menţionate.

Având în vedere că una dintre aceste perioade este cea prevăzută de alin. (2) şi că aplicarea ei este condiţionată de publicarea unui anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, rezultă, implicit, că aplicarea perioadei prevăzută de alin. (6) este condiţionată de publicarea acestui anunţ.

Referitor la afirmaţia reclamantului că nu a aplicat art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci a aplicat art. 89 alin. (1) combinat cu art. 89 alin. (6) din ordonanţă, judecătorul fondului a reţinut că o condiţie a aplicării art. 89 alin. (6) este imposibilitatea respectării perioadei prevăzută la alin. (2), iar aplicarea acestei perioade este la rândul său, condiţionată de publicarea unui anunţ de intenţie. În consecinţă, publicarea acestui anunţ devine o condiţie a aplicării art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect pârâtul constatând încălcarea obligaţiei de publicitate în cursul procedurii de achiziţie.

Cu privire la abaterea reţinută în nota de constatare constând în faptul că nu a existat nici o situaţie de urgenţă care să justifice aplicarea termenelor restrânse prevăzute de art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 s-a arătat în considerentele hotărârii atacate că autorităţile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitaţie restrânsă conform prevederilor art. 83 alin. (2) şi (3) şi ale art. 89 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, prin invocarea naturii excepţionale a situaţiei economice actuale, ca motiv de urgenţă, insă adresa ANRMAP nr. 4942/01.04.2011 este ulterioară emiterii Notei justificative nr. x/17.12.2009 şi cuprinde un punct de vedere generic, fără referire expresă la procedura de atribuire reţinută în raportul de audit.

S-a apreciat că autoritatea de audit a combătur argumentat susţinerile autorităţii contractante, arătând că măsura accelerării procedurii şi a reducerii termenelor nu este justificată, în condiţiile în care pentru cele 6 din 9 proiecte nu se semnaseră contractele de finanţare la data derulării procedurii de achiziţie.

În ceea ce priveşte prezentarea unui număr redus de ofertanţi, respectiv 4, fiind selectat un singur candidat pentru cea de-a doua etapă, instanţa de fond a constatat, raportat la art. 85, 86 din O.U.G. nr. 34/2006 că exercitarea dreptului de apreciere prevăzut de art. 86 alin. (2), nu poate fi analizată decât în contextul etapei I de selectare a candidaţilor prin evaluarea criteriilor de selecţie, cu privire la care s-a reţinut însă că nu a respectat legislaţia care reglementează materia achiziţiilor publice.

Referitor la faptul că nu a fost făcută cunoscută prin anunţul de participare pentru ofertanţii din prima etapă a licitaţiei restrânse, complexitatea contractului de lucrări (execuţia a 9 drumuri judeţene), curtea de apel a reţinut reţine că atunci când iniţiază procedura de licitaţie restrânsă, autoritatea contractantă are obligaţia, conform art. 54 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, de a transmite spre publicare un anunţ de participare care, potrivit dispoziţiilor Anexei 3 la O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să conţină mai multe informaţii printre care se numără, în cazul achiziţiei de lucrări, şi cele menţionate la pct. 6 lit. a) şi anume natura şi dimensiunea lucrărilor.

În speţă, reclamantul a precizat în anunţ valoarea estimată a contractului, durata şi obiectul acestuia, însă în raport de dispoziţiile legale enunţate, pentru a da posibilitatea ofertanţilor din prima etapă a licitaţiei să cunoască dimensiunea lucrărilor, se impunea menţionarea în anunţ a numărului de drumuri judeţene pentru care urmează să se achiziţioneze lucrările, în condiţiile în care prezentarea lucrării era detaliată în caietul de sarcini pus la dispoziţia candidaţilor selectaţi în etapa a II-a.

Constatarea pârâtului referitoare la încălcarea prevederilor Directivei 2004/18/CE, s-a apreciat că vizează tot aspectul nerespectării de către autoritatea contractantă a obligaţiei de publicitate, prin faptul că nu a publicat în SEAP şi JOUE un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, aspect ce a fost analizat anterior de către instanţă, care a apreciat că autorităţii contractante îi revenea această obligaţie pe care nu a respectat-o, încălcând astfel dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice.

Susţinerile reclamantului privind nelegalitatea Deciziei nr. 148/23.08.2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.07.2012, ca urmare a aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, au fost apreciate ca fiind neîntemeiate.

Curtea de apel a considerat că legalitatea notei de constatare se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru legala sa emitere, norme în vigoare la data emiterii, cât şi sub aspect substanţial, ce vizează respectarea regulilor de achiziţie publică, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziţie.

Pentru considerentele expuse, reţinând legalitatea şi temeinicia actelor administrative contestate, curtea de apel a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Judeţul Ilfov, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurentul a dezvoltat următoarele critici faţă de soluţia adoptată de prima instanţă, indicând incidenta motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 3041 C. proc. civ.

- s-a arătat că art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie un termen comun de 40 de zile şi două derogări, respectiv un drept al autorităţii contractante condiţionat de publicarea în prealabil a unui anunţ de intenţie şi un drept al autorităţii contractante condiţionat de existenţa unei situaţii de urgenţă;

- instanţa de fond a legat în mod nepermis aplicarea art. 89 alin. (6) din ordonanţă de exercitarea în prealabil a dreptului prevăzut de art. 89 alin. (2), or în condiţiile în care situaţia de urgenţă nu putea fi prevăzută cu 12 luni înainte de a se ivi, aplicarea alin. (6) este total independentă de acest anunţ;

- în mod greşit prima instanţa a reţinut că recurenta nu avea dreptul de a opta de la inceput pentru transmiterea invitaţiei de participare cu cel puţine 10 zile inainte de data limită, concluzie contrazisă de prevederile Ordinului ANRMAP nr. 51/2009;

- referitor la aprecierea primei instanţe cu privire la inexistenţa unei situaţii de urgenţă, s-a susţinut că aceata a fost prezumată legal prin Ordinului ANRMAP nr. 51/2009 în conformitate cu care "autorităţile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitaţie restrânsă conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) şi ale 89 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă prin invocarea naturii excepţionale a situaţiei economice actuale, ca motiv de urgenţă"

- în ceea ce priveşte selectarea unui singur candidat, s-a arătat că recurenta şi-a exercitat dreptul prevăzut de 86 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- greşit a reţinut prima instanţă că nu s-a menţionat în anunţul de participare faptul că licitaţia se desfăşoară pentru 9 drumuri judeţene, în condiţiile în care acest anunţ cuprinde suficiente elemente descriptive ale contractului din care rezultă complexitatea lucrării;

- totodată s-a arătat că abaterea a fost greşit incadrată în punctul 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 696/2011, în condiţiile în care, sub acest aspect, al publicării, abaterea se incadrează în pct. 1.8 cu o sancţiune mult diminuată de 5%, faţă de 25%;

- un alt motiv de nelegalitate il constituie aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 pentru o procedură incepută în 2009, cu incălcarea art. 15 din Constituţie;

- de asemenea, activitatea de control este nelegală fiind incălcat principiul irevocabilităţii actului administrativ, în condiţiile în care prima notă de constatare nr. x/12.09.2011 a intrat în circuitul civil. S-a arătat că deşi pârâtul a emis cea de-a doua notă de constatare x/2012, nu au existat date suplimentare necunoscute la data primei note de constatare (excepţia prevăzută la art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011). Corecţiile financiare fiind venituri la bugetul general consolidat, s-a opinat că sunt aplicabile dispoziţiile art. 105 C. pen.fiscală care interzic reluarea controlului pentru aceeaşi perioadă;

- s-a susţinut că principiul securităţii şi încrederii legitime are prioritate asupra dreptului instituţiilor publice de a reveni asupra deciziilor luate (cauza Algera contra Adunarea Comună a CECO. S-a arătat că odată cu emiterea notei de constatare prin care s-a stabilit că nu există abateri de la legislaţie, recurenta a dobândit dreptul de a nu mai putea fi controlată pentru aceleaşi aspecte.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate şi anularea notei de constatare nr. x/2012.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Recurentul a depus în conformitate cu prevederile art. 305 C. proc. civ. înscrisuri în susţinerea cererii de recurs, respectiv jurisprudenţă a instanţei supreme.

Intimata - pârâtă Curtea de Conturi a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum şi în conformitate cu prevederile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele considerente:

În fapt, urmare a sesizării de neregulă nr. x/25.04.2012 a Serviciului Verificare Conformitate Program şi Gestionare Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, s-a dispus efectuarea unei verificări documentare şi faptice privind aspectele semnalate de către Autoritatea de Audit din Raportul de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. x/AP/22.12.2011, înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului sub nr. x/2011.

Potrivit acestor constatări, reclamantul a derulat procedura de achiziţie aferentă contractului de lucrări nr. x/21.04.2010, prin licitaţie restrânsă accelerată, restrângând termenul de depunere a ofertelor la 14 zile (30.12.2009 - 14.01.2010), fără publicarea prealabilă în SEAP şi JOUE a anunţului de intenţie obligatoriu în acest caz.

Contractul de lucrări a fost încheiat pentru executarea lucrărilor în cazul a 9 drumuri judeţene aferente a 9 proiecte finanţate prin POR, respectiv Cod SMIS 5715, 7061, 4272, 6910, 953, 5335,1004, 954 şi 5368.

Pentru justificarea alegerii procedurii de "licitaţie restrânsă accelerată", reclamantul a întocmit o Notă justificativă conform Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, prin care a justificat accelerarea procedurii şi respectiv restrângerea termenelor prin necesitatea de a utiliza fondurile comunitare în termenul contractelor de finanţare.

Echipa de audit a considerat recomandarea de aplicare a corecţiei neimplementată, deoarece, ca urmare a reverificărilor efectuate şi întocmirii Notelor de Constatare nr. x din data de 12.09.11, AMPOR din cadrul M.D.R.T. nu a considerat că se impun corecţii financiare şi nu a dispus măsurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, în vederea recuperării sumelor afectate de abatere.

Autoritatea de Audit a revenit cu recomandarea de a dispune măsurilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, în vederea aplicării, potrivit pct. 2 subpunctul 2.2 din anexa la ordonanţă, a unei corecţii de 25% asupra valorii de 173.667.721,41 RON fără TVA, aferentă cheltuielilor declarate pentru contractul de lucrări nr. x/21.04.2010, afectat de abatere şi reîntregirea fondurilor comunitare.

De asemenea s-a solicitat AM POR să extindă măsurile de recuperare a sumelor plătite, pentru toate proiectele a căror lucrări au fost executate în baza contractului nr. x/21.04.2010, respectiv Cod SMIS 5715, 7061, 4272, 6910, 953, 5335,1004, 954 şi 5368.

În consecinţă, pentru abaterea menţionată s-a luat măsura aplicării unor corecţii financiare potrivit pct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, de 25% din valoarea contractului nr. x/21.04.2010, de 173.667.721,41 RON fără TVA.

Prin urmare, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.07.2012 s-a constituit titlu de creanţă asupra sumei de 2.889.494,91 RON.

În temeiul art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul a formulat contestaţie împotriva notei menţionate, respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 148/23.08.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 29 septembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţă, procedura de achiziţie a debutat prin publicarea termenului de depunere a ofertelor perioada 30.12.2009-14.01.2010 prin publicarea anunţului de participare în SEAP şi JOUE şi s-a finalizat în 19.11.2009.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

În ceea ce priveşte critica privind încălcarea principiului securităţii juridice şi a încrederii legitime, precum şi a irevocabilităţii actului administrativ, cu referire la prima nota notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2011, Înalta Curte reţine că în speţă, nu ne aflăm în prezenţa revocării unui act administrativ în sensul art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, aşa cum lasă recurenta să se înţeleagă.

Astfel, prin Raportul de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. 51648/AP/22.12.2011, înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului sub nr. x/2011, Autoritatea de Audit a recomandat aplicarea unei corecţii de 25% asupra valorii contractului de achiziţie nr. x/21.04.2010, de altfel care au fost formulate şi de către Comisia Europeană în urma misiunii de audit nr. 2011/x desfăşurată în semestrul I 2011.

Potrivit art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 "autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene în aplicarea prevederilor prezentei Ordonanţe de urgenţă".

Art. 511 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi prevede că "atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, autoritatea de audit solicită autorităţilor competente să ia măsuri de înlăturare a acestora iar acestea din urmă sunt obligate să le aducă la îndeplinire".

Suntem aşadar, în prezenţa unui alt control cu alte obiective efectuat în concordanţă cu dispoziţiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte are în vedere şi dispoziţiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau erori de calcul, care trebuie interpretate coroborat cu prevederile art. 21 alin. (2) din acelaşi act normativ care stipulează că, în cazul oricărei sesizări sau constatări primite de la autorităţile competente în gestionarea fondurilor europene, structura de control are obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În opinia Înaltei Curţi, aceasta înseamnă că imposibilitatea reluării activităţii menţionate ce rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 31 alin. (1) (atunci când nu există date suplimentare sau erori de calcul) trebuie înţeleasă ca referindu-se la activitatea declanşată prin aceeaşi sesizare/constatare cu implicaţii financiare şi nu la activitatea organizată în temeiul unor solicitări diferite.

Altfel spus, cu excepţia sesizărilor ce se clasează conform art. 18 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, fiecare sesizare sau constatare cu implicaţii financiare trimisă de autorităţile competente în gestionarea fondurilor europene trebuie verificată de structurile de control prin organizarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Or, nota de constatare atacată în prezenta cauză a fost emisă în baza unor sesizări ulterioare, ceea ce înseamnă că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 31 alin. (1) din actul normativ menţionat.

Asupra motivelor de recurs care vizează fondul notei de constatare, se reţine că art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "în cazul în care, din motive de urgenţă, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin. (1) şi (2), precum şi cel rezultat în urma aplicării prevederilor alin. (4), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei respective, dar nu la mai puţin de 10 zile".

Alineatele (1)-(5) ale art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, fac referire la obligaţia de a transmite invitaţia de participare cu cel puţin 40 de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor (alin. (1); la reducerea perioadei prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile, dar nu mai puţin de 22 zile, dacă s-a publicat un anunţ de intenţie (alin. (2); la reducerea prevăzută la alin. (2) numai dacă anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare alin. (3); la reducerea cu 5 zile a perioadei prevăzută la alin. (1) dacă este publicată în SEAP întreaga documentaţie de atribuire şi este permis accesul operatorilor la aceasta (alin. (4); reducerea prevăzută la alin. (4) este permisă numai în cazul în care anunţul de participare conţine precizarea privind adresa de internet la care documentaţia de atribuire este disponibilă (alin. (5).

Din conţinutul articolelor sus-menţionate rezultă că dreptul autorităţii contractante de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), (2) şi (4) se poate exercita când se invocă motive de urgenţă.

Alin. 6 nu prevede nicio excepţie în ceea ce priveşte publicarea anunţului de intenţie, astfel încât cele reţinute de prima instanţă sunt rezultatul unei analize corecte a textelor incidente.

Cu privire la cea de-a doua abatere, referitoare la lipsa motivelor de urgenţă impuse de alin. (6), se constată că nota justificativă privind accelerarea procedurii de achiziţie publică de lucrări a considerat că se impune alegerea acestei proceduri datorită stării deficitare a drumurilor judeţene ce urmau să fie refăcute.

Or, motivul invocat nu poate constitui "urgenţa" impusă de disp. art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, mai ales că pentru şase din cele nouă proiecte (9 drumuri) nu se semnase contractul de finanţare la data demarării procedurilor de achiziţie.

Totodată nu poate fi reţinută nici teza recurentului în sensul că Ordinul nr. 51/2009 al ANRMAP instituie o prezumţie legală de urgenţă, aceasta neavând niciun fundament legal.

Cea de-a treia neregulă, selectarea unui candidat în etapa a doua este săvârşită ca urmare a încălcării prevederilor art. 86 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece în prima etapă au fost prezentate doar 4 oferte, astfel încât de la început intimatul a încălcat dispoziţiile legale care prevăd un minim de 5 oferte.

În aceste condiţii, continuarea procedurii cu un ofertant în etapa a doua nu reprezintă posibilitatea dată de alin. (2), fie de a anula procedura, fie de a continua procedura de licitaţie restrânsă numai cu acel candidat care îndeplineşte criteriile solicitate, câtă vreme prima etapă s-a desfăşurat în condiţii nelegale.

Referitor la ultima neregulă, se reţine că intimatul nu a făcut cunoscută, prin anunţul de participare pentru ofertanţii din prima etapă a licitaţiei restrânse, complexitatea contactului de lucrări, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 54 lit. a) coroborat cu pct. 6 lit. a) din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006.

Aceste prevederi legale obligă autoritatea contractantă să menţioneze, în anunţul de participare, în cazul achiziţiilor de lucrări şi natura/dimensiunea lucrărilor.

În cazul primei etape a licitaţiei, anunţul nu a conţinut date privitoare la numărul drumurilor judeţene, aceste informaţii fiind apreciate ca fiind determinante şi nu "insuficiente" (subpunctul 1.8), astfel că abaterea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2001 Anexa 1 sub. 1.2 şi anume "nerespectarea procedurii de publicitate, dar totuşi a existat un anumit grad de publicitate" se regăseşte pe deplin în procedura de achiziţie urmată de recurentă, fiind aplicabilă corecţia financiară de 25% din valoarea contractului.

În realizarea rolului constituţional ce revine instanţei supreme de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii în primul rând prin promovarea unei jurisprudenţe unitare, ca modalitate de respectare a principiului securităţii juridice, prevăzut implicit în totalitatea articolelor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, şi care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, Decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30658/05, Beian împotriva României, §39), Înalta Curte are în vedere şi soluţia de principiu a plenului judecătorilor secţiei adoptată în data de 13 februarie 2017.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Judeţul Ilfov împotriva sentinţei nr. 1347 din 17 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2017.