Inadmissible revision for failure to prove discovery of new decisive documents in audit recovery dispute

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Decizia atacată cu revizuire

Prin decizia nr. 1366 din 22 aprilie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei nr. 2186 din 28 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi în rejudecare, a admis, în parte, acţiunea, a anulat, în parte, încheierea nr. 30 din 14 martie 2013 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi - Departamentul IV şi în parte, Decizia nr. 3 din 19 ianuarie 2013 şi a raportul de control ce a stat la baza acesteia cu privire la:

- art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/2013 şi pct. 2.2.1 din raportul de control ce vizează suma de 43.214 RON - indemnizaţii acordate în perioada martie 2009 - decembrie 2011 unui membru al Consiliului de Administraţie ca reprezentant al acţionarului minoritar;

- art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/2013 şi pct. 2.2.3 Raportul de control ce vizează suma de 6355 RON acordată membrilor comisiei de selecţie a directorului economic;

- a respins, în rest, acţiunea.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de control judiciar a reţinut, în ceea ce priveşte soluţia de respingere, în rest a acţiunii, următoarele considerente:

Referitor la măsura stabilită la art. II pct. 5 din decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite directorilor generali (pct. 2.1.2. din Raportul de control), organele Curţii de Conturi au constatat că recurenta- reclamantă a acordat în mod nelegal directorului general drepturi de natură salarială peste nivelul indemnizaţiei prevăzute pentru funcţia de secretar de stat ce se acordă directorilor generali, desemnaţi să asigure conducerea societăţilor comerciale la care statul este acţionar majoritar, iar instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei.

În ceea ce priveşte sumele încasate de dl. B., ce a ocupat funcţia de director general în perioada 01.01.2009-30.06.2009 (perioada controlului a vizat anii 2009-2011), s-a reţinut în actele de control, că acesta a încasat nelegal al 13-lea salariu în anul 2009, primă de Crăciun în anul 2009 şi primă de vacanţă în anul 2009.

În recurs, s-a susţinut că acesta putea beneficia de aceste sume deoarece nu contravin prevederilor art. 7 din O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici şi că avea dreptul să le încaseze în temeiul contractului de mandat, astfel cum era valabil până la 31.12.2008 şi a contractului colectiv de muncă.

Însă, chiar dacă acest director general avea încheiat contract de mandat la 16.04.2008 şi, potrivit acestui contract putea beneficia de premiu anual, indemnizaţie şi primă de vacanţă pentru concediu de odihnă, instanţa de recurs a reţinut că nu s-a ţinut seama de dispoziţiile art. II din O.U.G. nr. 222/2008 privind modificarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 79/2008 potrivit cărora "Prevederile art. I se aplică pe perioada ianuarie - decembrie 2009, contractele de mandat încheiate până la data de 31.12.2008, inclusiv, modificându-se în mod corespunzător".

Chiar dacă art. 32 din O.U.G. nr. 79/2008 care instituie remuneraţia ca unică formă de recompensare a activităţii directorului general a intrat în vigoare la 12.06.2009, iar mandatul acestui director a expirat la 30.06.2009, totuşi, nu s-a putut justifica de ce o primă de Crăciun aferentă anului 2008 s-a plătit în cursul lunii martie şi mai 2009 sau prima de vacanţă a fost acordată în anul 2009 pentru concediul de odihnă pe anul 2008.

Referitor la sumele încasate de ceilalţi directori (C., D. şi E.) cu titlu de primă de vacanţă, primă de Crăciun, tichete de masă şi alte prime în perioada 01.07.2009-31.12.2011, faţă de susţinerile instanţei de fond şi ale celor reţinute în actele de control, criticile recurentei au fost apreciate ca nefondate în privinţa acestor sume.

Chiar dacă O.U.G. nr. 79/2008 nu prevedea iniţial decât limitarea remuneraţiei la nivelul indemnizaţiei lunare acordate directorului general, ulterior, prin Legea nr. 203/2009 pentru aprobarea O.U.G. nr. 79/2008, s-a prevăzut la art. 32 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 79/2008:

(1) Remuneraţia lunară a directorului general/directorului stabilită prin contractul de mandat în condiţiile art. 31 alin. (1) este unica formă de recompensare în bani a activităţii depuse de persoana respectivă.

(2) Directorului general/directorului nu i se pot acorda prin contractul de mandat alte beneficii, de orice formă, în afara celor prevăzute la art. 31 alin. (2)."

În raport de aceste dispoziţii, aplicabile de la 12.06.2009, nu se justifică plata sumelor stabilite de către auditorii Curţii de Conturi către directorii generali.

Argumentele reclamantei referitoare la faptul că este o societate comercială pe acţiuni, cu capital majoritar de stat şi nu este instituţie publică potrivit Legii nr. 500/2000 sau că funcţionează în subordinea MECMA au fost înlăturate cu motivarea că prevederile O.U.G. nr. 79/2008, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 203/2009, vizează directorii generali/directorii de la nivelul regiilor autonome, societăţilor şi companiilor naţionale şi societăţilor comerciale aflate la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic sau majoritar, precum şi filialelor acestora.

Fiind o societate comercială cu capital majoritar de stat, recurentei îi erau aplicabile prevederile acestor acte normative, aspect ce nici nu a fost negat de către aceasta, pentru că dispoziţiile acestui act normativ chiar au fost invocate în cadrul motivelor de recurs.

În privinţa acestor sume, însăşi recurenta a precizat că unele plăţi au fost făcute nelegal (suma de 13.365 RON - aşa cum rezultă din motivele de recurs - fila 9 dosar recurs).

Referitor la măsura stabilită la art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la acordarea de drepturi de natură salarială cuvenite membrilor consiliului de administraţie (pct. 2.2.1 din Raportul de control), s-a reţinut că, în privinţa acestor drepturi, aşa cum a arătat şi recurenta în motivele de recurs, prin art. III din O.U.G. nr. 222/2008 şi art. III din Legea nr. 203/2009 s-a prevăzut că remuneraţia reprezentanţilor statului în organele de conducere sau de control ale societăţilor la care capitalul social este deţinut integral sau majoritar de stat va fi stabilită prin hotărâre de Guvern.

Prin art. 1 din H.G. nr. 1715/2008, cu aplicare de la 01.01.2009, s-a stabilit că reprezentanţii statului în organele de conducere sau de control la societăţile la care capitalul social este deţinut integral sau majoritar de stat beneficiază de o indemnizaţie de 1% din remuneraţia Directorului General.

Organele de control ale Curţii de Conturi au constatat că s-au făcut plăţi nelegale pentru că în lunile ianuarie şi februarie 2009 au fost acordate indemnizaţii într-un cuantum mai mare decât cel prevăzut de art. 1 din H.G. nr. 1715/2008 şi pentru un membru al Consiliului de Administraţie în calitate de acţionar semnificativ privat.

În privinţa indemnizaţiilor reprezentanţilor statului pentru lunile ianuarie şi februarie 2009 acestea au fost justificate de către recurentă de faptul că prin Hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor nr. 1/13.03.2009 s-a prevăzut că indemnizaţia de 1% se va aplica numai începând cu luna martie 2009.

Dar, în condiţiile în care H.G. nr. 1715/2008, deşi fost publicată în 31.12.2008, preciza expres că începând cu anul 2009 indemnizaţiile reprezentanţilor statului sunt de 1% din remuneraţia Directorului General, prin Hotărârea AGA nu se putea deroga de la aceste prevederi şi ea nu poate constitui temei pentru acordarea unor sume cu încălcarea prevederilor unei hotărâri de guvern, astfel că suma de 12.710 RON a fost încasată nelegal în lunile februarie şi ianuarie 2009 de către reprezentanţii statului în Consiliul de administraţie.

În cadrul măsurii stabilită la art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la acordarea de drepturi de natură salarială cuvenite Secretarilor tehnici, s-a constatat de către organele de control ale Curţii de Conturi că recurenta a făcut plăţi nelegale în sumă de 16.399 RON, reprezentând 15% din remuneraţia directorului general pentru plata secretarilor tehnici ai Adunării Generale a Acţionarilor şi ai Consiliului de Administraţie (salariaţi ai A. SA) în perioada ianuarie 2009-mai 2010.

Soluţia instanţei de fond prin care a fost respinsă acţiunea reclamantei de anulare a acestei măsuri este legală şi a fost dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

Prin Hotărârea nr. 1/13.03.2009 a Adunării Generale a Acţionarilor s-a prevăzut că "Secretarul Consiliului de Administraţie şi al AGA va beneficia, în continuare, de o indemnizaţie lunară de 15% din remuneraţia Directorului General al societăţii".

Într-adevăr, art. 129 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 prevede expres că atribuţiile legate de întocmirea procesului-verbal pentru verificarea îndeplinirii tuturor formalităţilor prevăzute de lege şi ţinerea adunării generale să fie supravegheate sau îndeplinite de un notar public, pe cheltuiala societăţii.

În cauză, nu s-a apelat la serviciile unui notar public pentru a se întocmi un asemenea proces-verbal. Recurenta a optat pentru aplicarea prevederilor art. 129 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 potrivit cărora Preşedintele CA va putea desemna, dintre angajaţii societăţii, unul sau mai mulţi secretari tehnici care să ia parte la efectuarea operaţiunilor.

Or, pentru ca aceste persoane să beneficieze de drepturile suplimentare ce li se cuveneau în calitate de angajaţi, trebuiau să aibă încheiate contracte individuale de muncă, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 35 din Codul muncii, iar recurenta nu a dovedit că ar fi fost încheiate asemenea contracte şi, de aceea, constatările făcute şi considerentele instanţei de fond sunt corecte, chiar dacă au fost reţinute greşit, ca justificare a măsurii şi dispoziţiile art. II alin. (3) din Legea nr. 203/2009, astfel cum au fost modificat prin O.U.G. nr. 27/2010 pentru toată perioada, întrucât acest act normativ a intrat în vigoare în luna aprilie 2010, iar sumele au fost încasate în perioada ianuarie 2009-mai 2010.

Măsura stabilită la art. II pct. 6 din Decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la recuperarea creanţelor în cadrul termenului legal de prescripţie (pct. 2.3 din Raportul de control) a fost dispusă pentru că nu au fost luate măsuri legale de recuperare, în cadrul termenului legal de prescripţie, a unor creanţe în sumă de 113.052,96 RON şi au fost scoase din evidenţa contabilă şi înregistrate ca cheltuieli.

Criticile recurentei faţă de soluţia instanţei de fond în privinţa acestei măsuri sunt nefondate.

Chiar dacă recurenta este o societate care nu se finanţează de la buget şi Consiliul de Administraţie poate aproba scăderea din evidenţă a unor creanţe ale societăţii, pentru că este o societate comercială şi funcţionează în baza Legii nr. 31/1990, avea obligaţia respectării pct. 187 şi pct. 189 din Ordinul nr. 3055/2009 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu Directivele europene, în vigoare la acel moment.

Nu prezintă nicio relevanţă faptul că s-a invocat intrarea în insolvenţă a unora dintre debitori pentru că, în această ipoteză, recurenta avea obligaţia de a se înscrie, cu creanţa sa, la masa credală potrivit legii falimentului.

Recurenta nici nu a făcut dovada că cheltuielile ocazionate de demersurile efectuate în vederea recuperării pot fi mai mari decât chiar însăşi creanţa pentru a justifica scăderea de evidenţă a acestor creanţe.

În acord cu instanţa de fond, s-a constatat că nu se poate reţine nelegalitatea actelor contestate pentru că s-ar fi indicat în Decizia nr. 3/2013 emisă de Curtea de Conturi art. 2517 şi 2537 din Noul C. civ. referitoare la prescripţia extinctivă.

Facturile pentru care s-a reţinut încălcarea legii au fost emise în perioada 2009-2011 şi Decizia nr. 3/2013 a fost emisă după intrarea în vigoare a Noului C. civ.

Menţiunea privind încălcarea art. 2517 şi 2537 Noul C. civ. nu este importantă având în vedere că termenul de prescripţie este de 3 ani atât potrivit noii reglementări, cât şi celei vechi.

2. Cererea de revizuire formulată de A. S.A.

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 11.08.2016, A. S.A. a formulat cerere de revizuire împotriva deciziei nr. 1366 din 22 aprilie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 509 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., solicitând schimbarea în parte a deciziei, în sensul admiterii în totalitate a acţiunii astfel cum a fost formulată.

Cererea de revizuire este îndreptată exclusiv împotriva considerentelor şi soluţiei de respingere, în rest, a acţiuni, iar în motivare revizuenta a reiterat criticile din recurs, arătând că soluţia este greşită întrucât există înscrisuri noi care nu au fost avute în vedere la soluţionarea litigiului.

Înscrisurile noi de care se prevalează revizuenta privesc:

(i) acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite directorilor generali, în sumă de 38.123 RON (pct. 2.1.2. din Raportul de control), şi sunt reprezentate de: contractul colectiv de muncă al S.C. A. S.A.; fluturaş stat de plată luna a 13-a (al 13 lea salariu), extras carnet de muncă şi contract de mandat pentru B.; procesul-verbal al şedinţei CA din 28.01.2009; decizia CA de încetare a raporturilor contractuale cu C. şi nota de lichidare; gradul de îndeplinire a criteriilor şi obiectivelor de performanţă pentru directorii generali pentru anii financiari 2009, 2010, 2011.

(ii) acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite membrilor Consiliului de Administraţie al A. S.A. în sumă de 55.954 RON, înscrisul nou invocat constând în Certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare nr. 2120/26.03.2002 emis de C.N.V.M.

(iii) acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite Secretarilor tehnici, fără a avea şi calitatea de reprezentanţi ai statului, pentru care s-au prezentat următoarele înscrisuri: Contractul colectiv de muncă la nivel de unitate (extras); deciziile organelor statutare ale societăţii; contractul individual de muncă pentru F. şi fişa postului actualizată la 01.06.2009 (anterioară numirii pentru secretariatul organelor de conducere) şi cea actualizată la 20.02.2012(ulterioară numirii în funcţie); Ordinul M.M.F.P.S nr. 64/2003 pentru aprobarea modelului cadru al contractului colectiv de muncă şi Ordinul M.M.P.S nr. 138/1995 (astfel cum era modificat şi completat până la data de 25.06.2009) privind clasificarea ocupaţiilor din România.

(IV) recuperarea creanţelor în cadrul termenului legal de prescripţie (pct. 2.3 din Raportul de control), pentru care s-au prezentat înscrisuri constând în: rapoarte de audit financiar pentru anii financiari 2008, 2009, 2010; deciziile CA pentru anii financiari 2008, 2009, 2010 şi deciziile A.G.A pentru anii financiari 2008, 2009, 2010; situaţia privind creanţele deţinute de revizuentă asupra clienţilor săi, care au fost scoase din evidenţă şi înregistrate pe cheltuieli în perioada 2009-2011, cuprinzând: contracte, dovadă executare obligaţii, facturi, extrase de cont, demersuri efectuate şi alte înscrisuri.

3. Apărările intimatei

Curtea de Conturi a României a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de revizuire ca inadmisibilă, arătând că înscrisurile pe care se întemeiază revizuirea nu întrunesc condiţiile expres prevăzute de dispoziţiile art. 322 pct. 5 C. proc. civ., întrucât o mare parte dintre ele au fost puse la dispoziţia echipei de audit încă de la data controlului, iar celelalte înscrisuri nu aduc elemente de natură să modifice abaterile consemnate în raportul de control.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra revizuirii

Examinând Decizia nr. 1366 din 22 aprilie 2016 3839/27.11.2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal prin raportare la motivul de revizuire invocat în cauză, luând în considerare argumentele revizuentei şi apărările intimatei şi, ţinând cont că potrivit art. 513 alin. (3) C. proc. civ., dezbaterile sunt limitate la admisibilitatea revizuirii şi la faptele pe care se întemeiază, Înalta Curte constată că revizuirea este inadmisibilă pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 509 pct. 5 C. proc. civ., care constituie temeiul juridic al prezentei cauze, revizuirea unei hotărâri pronunţate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă, după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reţinute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfăţişate dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţilor.

Pentru a putea fi admisibilă cererea de revizuire formulată în baza acestui temei de drept, trebuie ca înscrisul prezentat să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii: să fie descoperit după darea hotărârii, să fi existat la data hotărârii revizuirii, să aibă forţă probantă prin el însuşi, să fie determinant şi să nu fi putut fi înfăţişat în proces pentru că a fost reţinut de partea potrivnică sau dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţii.

Deci, o primă condiţie cerută de textul legal citat este aceea ca înscrisul doveditor invocat ca act nou să fie descoperit după darea hotărârii a cărei revizuire se cere.

Or, în cauza de faţă, aşa cum a arătat şi intimata în apărările formulate, majoritatea înscrisurilor de care se prevalează revizuenta au fost puse la dispoziţia echipei de audit încă de la data efectuării controlului financiar, atât cele care privesc acordarea drepturilor saariale pentru directorii executivi şi pentru secretarii tehnici ai Adunării Generale a Acţionarilor şi Consiliului de Administratie A. S.A., cât şi cele care privesc recuperarea creanţelor în cadrul termenului legal de prescripţie, fiind analizate de instanţă şi avute în vedere la pronunţarea soluţiei.

Totodată, se reţine că în susţinerea cererii de revizuire au fost invocate Decizia CA de încetare a raporturilor contractuale cu C., nota de lichidare şi Certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare nr. 2120/26.03.2002 emis de C.N.V.M, însă aceste înscrisuri, întocmite chiar de către revizuentă, nu constituie acte noi, pentru că nu s-a făcut dovada faptului că nu au putut fi înfăţişate instanţei de fond dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţilor. În plus, nu îndeplinesc nici condiţia de a fi determinante în soluţionarea cauzei, nefiind apte să conducă la o soluţie diametral opusă celei pronunţate, pentru că elementele de fapt evidenţiate în cuprinsul lor nu sunt de natură să justifice abaterile consemnate în actul de control.

În privinţa extrasele de cont transmise în luna martie 2015 cu soldul existent la data de 31.12.2014, în mod evident, aceste înscrisuri nu au legătură cu obiectul controlului financiar, care s-a încheiat în luna decembrie 2012, iar decizia de valorificare a fost emisă în luna ianuarie 2013.

În consecinţă, se constată că nu sunt îndeplinite condiţiile impuse de lege pentru existenţa şi concludenţa înscrisurilor invocate în susţinerea unei cereri de revizuire, astfel că nu poate fi retractată decizia atacată pe calea extraordinară de atac exercitată în cauză.

De altfel, argumentele expuse cu referire la înscrisurile noi de care se prevalează revizuenta nici nu reprezintă o motivare efectivă a cazului de revizuire invocat, fiind prezentate numai considerente de nelegalitate şi netemeinicie a deciziei atacate, care nu pot fi examinate în cadrul procesual determinat de lege pentru calea extraordinară de atac exercitată.

Înalta Curte are în vedere că revizuirea este o cale de atac extraordinară, de retractare, prin intermediul căreia pot fi remediate unele erori în stabilirea situaţiei de fapt, cu respectarea strictă a cazurilor şi condiţiilor prevăzute de art. 509 C. proc. civ., fără a permite reevaluarea ansamblului probator administrat în etapele procesuale anterioare, deoarece în acest fel ar fi nesocotită puterea de lucru judecat a hotărârii pronunţate.

Pentru considerentele expuse constatând că nu sunt îndeplinite cerinţele prevăzute limitativ de dispoziţiile art. 509 pct. 5 C. proc. civ. şi, văzând prevederile art. 513 alin. (3) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de revizuire, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de A. S.A. împotriva deciziei nr. 1366 din 22 aprilie 2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 februarie 2017.