EU-funded procurement bid rejected: financial corrections upheld for unlawful bid deadline cut and individual turnover requirement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus, pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Asociaţia A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.08.2013 şi a deciziei nr. 231/21.10.2013 privind soluţionarea plângerii prealabile şi a contestaţiei formulate de către A., înregistrată la MDRAP cu nr. x/18.09.2013.

Prin cererea adiţională înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus, reclamanta Asociaţia A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea notei de constatare a neregulilor de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.08.2013 şi a deciziei nr. x/21.10.2013 privind soluţionarea plângerii prealabile şi a contestaţiei formulate de către A., înregistrată la MDRAP cu nr. x/18.09.2013; obligarea MDRAP la restituirea sumei de 2.485.734,67 RON achitată de aceasta pentru stingerea creanţei bugetare rezultate ca urmare a aplicării corecţiei financiare prin nota nr. x/22.08.2013 şi obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii adiţionale, s-a arătat că ulterior depunerii cererii de chemare în judecată, astfel cum rezultă din O.P. nr. x/16.05.2014, respectiv din O.P. nr. x/16.04.2014, anexate prezentei, reclamanta a achitat integral creanţele bugetare rezultate ca urmare a aplicării corecţiei financiare prin nota de constatare a neregulilor de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.08.2013.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 170 din data de 24 martie 2015 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea precizată formulată de reclamanta Asociaţia A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta Asociaţia A. a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii, pentru motive de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

În cadrul motivelor de recurs se invocă greşita aplicare a dispoziţiilor art. 75 alin. (2) şi (3) şi a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 de către prima instanţă în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii formulate de reclamantă având ca obiect nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.08.2013 şi a deciziei nr. x/21 octombrie 2013.

Recurenta-reclamantă invocă nelegalitatea sentinţei atacate arătând că în mod greşit prima instanţă a constatat încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice cu ocazia atribuirii contractului de furnizare nr. x/26.05.2011.

Primul aspect de nelegalitate priveşte interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 arătându-se că prima instanţă a atribuit dispoziţiile legale cu alt înţeles decât cel care rezultă din textul legal.

Potrivit alin. (1) al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puţin 52 de zile.

Potrivit alin. (2) al art. 75 aceasta perioada poate fi redusa pana la 36 de zile în cazul în care autoritatea contractanta a publicat un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. Totodată alin. (4) al art. 75 stabileşte ca "în cazul in care anunţul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzuta la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile."

Conform alin. (3) al art. 75 " Reducerea prevăzuta la alin. (2) este permisa in cazul in care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare - in măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie - şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare.

Recurenta-reclamantă arată că prima instanţă nu a analizat corect îndeplinirea celor două condiţii cumulative prevăzute de art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind greşită interpretarea în sensul că reducerea termenului de 62 de zile ar fi permisă doar în situaţia în care anunţul intenţiei ar cuprinde toate informaţiile prevăzute pentru anunţul de participare.

Iar în cauză, din motive obiective, la data publicării conţinutului de intenţie nu erau cunoscute toate informaţiile prevăzute pentru anunţul de participare, aceste fiind în sensul dispoziţiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. În consecinţă în măsura în care informaţiile prevăzute pentru anunţul de participare nu sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie, anunţul de intenţie nu trebuie să le conţină.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) a dispoziţiilor art. 179 şi art. 186 (3) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data procedurii.

Recurenta-reclamantă arată că nu a impus o cerinţă minimă care să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire prin solicitare ca fiecare operator economic să prezinte informaţii cu privire la cifra de afaceri. Aceasta deoarece fişa de date a achiziţiei nu conţine niciun prag cu privire la cifra de afaceri, iar în cauză prezentarea unor informaţii privind cifra de afaceri nu a reprezentat o cerinţă restrictivă şi a respectat principiul proporţionalităţii.

Prin Fisa de date a achiziţiei nu s-au impus criterii care sa facă necesara demonstarea unei anumite situaţii economice şi financiare şi implicit cumularea resurselor tuturor membrilor grupului. Membrilor asocierii li s-a cerut doar sa prezinte informaţii in legătura cu cifra de afaceri fara ca valoarea cifrei de afaceri sa aibă vreo importanta la calificarea sau selectarea lor. Ca atare atât timp cat nu s-a solicitat demonstrarea unei anumite situaţii economice dispoziţiile art. 186 alin. (3) nu sunt incidente in speţa şi nu se poate retine nesocotirea acestora de către reclamanta.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecând admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată şi anularea actelor contestate ca nelegal emise.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recursul a fost admis în principiu în baza art. 493(7) C. proc. civ. la data de 20.09.2017.

Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488(1) pct. 8 C. proc. civ.

Curtea apreciază că prima instanţă a făcut o aplicare corectă a dispoziţiilor legale incidente, soluţia de respingere a acţiunii şi de menţinere a actelor contestate fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 149 şi art. 186(3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Verificând aspectele de nelegalitate invocate în recurs Curtea apreciază că neregulile arătate prin actele contestate sunt corect reţinute.

Astfel, s-a constatat ca recurenta reclamanta, în calitate de Autoritate contractanta a redus termenul de publicare - respectiv perioada minimă de la 52 zile prevăzuta între data transmiterii spre publicare în JOUE a anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertelor la 25 zile.

În Fişa de date a achiziţiei, la capitolul V.9 s-a constatat că recurenta reclamantă, în calitate de Autoritate contractanta a solicitat îndeplinirea cerinţei referitoare la cifra de afaceri în mod individual asociaţilor.

Pe cale de consecinţă, pentru neregulile constatate la primul punct, echipa de control a reţinut ca au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 186 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de furnizare.

Pentru neregulile constatate la punctul 2, în conformitate cu pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora- Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, echipa de verificare a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului de furnizare.

Cu privire la prima abatere constatată Curtea reţine că fapt necontestat recurenta-reclamantă a redus termenul de publicare, respectiv perioada minimă de la 52 de zile prevăzut între data transmiterii spre publicare a JOUE a anunţului 3.03.2011 şi data limită de depunere a ofertelor 29.03.2011 la 25 zile.

Curtea nu va reţine ca justificate argumentele arătate de recurentă în cererea de recurs cu privire la reducerea termenului de la 52 zile la 25 de zile constatând că în cauză au fost încălcate dispoziţiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 reducerea termenului minim de primire a ofertelor poate fi realizată doar în anumite condiţii cumulative, expres reglementate de textul legal, astfel:

- anunţul de intenţie să fie publicat cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare;

- anunţul de intenţie să conţină toate informaţiile prevăzute pentru anunţul de participare.

In situaţia în care sunt îndeplinite cumulativ aceste condiţii referitoare la anunţul de intenţie., autoritatea contractantă are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) de la 52 de zile până la 36 de zile. Conform alin. (4), în cazul în care anunţul de participare este transmis în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile.

Reducerea perioadei este permisă numai în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare şi numai în măsura în către acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare.

În speţa de faţă, anunţul de intenţie nr. x/03.11.2010 on-line şi y on-line în JOUE nu a cuprins informaţii referitoare la criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor, precum şi criteriul de atribuire al contractului, informaţii care sunt cuprinse în anunţul de participare nr. x/03.03.2011 în JOUE, în SEAP fiind publicat în data de 04.03.2011.

Faptul că la data publicării anunţului de intenţie recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă nu a cunoscut cerinţele de calificare, selecţie şi criteriul de atribuire nu reprezintă un argument care să înlăture neregula, condiţiile prevăzute de art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind cumulative.

Al doilea aspect de nelegalitate nu este reţinut de Curte în cauză fiind încălcate de recurenta-reclamantă dispoziţiile artz. 175 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că s-a impus cerinţa referitoare la prezentarea de informaţii cu privire la cifra de afaceri în mod individual asociaţiilor.

Recurenta-reclamantă a susţinut că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 178(2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece prin impunerea acestei cerinţe nu a restricţionat participarea de atribuire.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevăd următoarele: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau ta capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, dispoziţiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dispun: "Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: (...) c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială."

Potrivit dispoziţiilor art. 186 alin. (3) din acelaşi act normativ: "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia economica şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea financiară a unei/unor terţe persoane, situaţia economică şi financiară se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2)".

Prin urmare, din coroborarea articolelor de lege citate mai sus, rezultă că în cazul în care un grup de operatori economici, în speţa de faţă o asociere, depune o ofertă sau o candidatură comună, situaţia economico-financiară a acestora se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor acelui grup, iar în cazul de faţă cifra de afaceri reprezintă o resursă, care se cumulează potrivit art. 186 alin. , (3) menţionat anterior.

Potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

În mod corect prima instanţă a menţinut această abatere constatată deoarece recurenta-reclamantă impunând aceste cerinţe de calificare nu a fost în măsură să justifice în concret necesitatea obiectivă a impunerii acestei condiţii, respectiv cifra de afaceri care să fie prezentată de fiecare operator economic în parte membru al asocierii.

În lipsa unei justificări, Curtea constată că în mod corect prima instanţă a apreciat corect că nu este legală solicitarea recurentei referitoare la cifra de afaceri care să fie depusă şi îndeplinită de fiecare operator economic în parte fiind încălcate dispoziţiile art. 186(3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Asociaţia A. împotriva sentinţei nr. 170 din 24 martie 2015 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 februarie 2018.