Suspension of financial correction for restrictive public procurement criteria in EU-funded audit contract

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 27.02.2015, reclamanta Academia de Studii Economie Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educaţiei Naţionale (OIPOSDRU-MEN) şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x şi a Deciziei OIPODSRU MEN nr. OI/1827/ES/20.12.2014, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei obligaţia de plată a sumei de 5.526,75 RON, până la momentul soluţionării cererii de anulare a actelor menţionate, ce face obiectul Dosarului nr. x al Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Pentru soluţionarea cererii, reclamanta a făcut dovada achitării unei cauţiuni în cuantum de 500 RON, conform dispoziţiilor instanţei,

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1504 din 26 mai 2015, Curtea de Apel Bucureşti a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Bucureşti, a respins acţiunea formulată în contradictoriu cu aceasta şi a respins cererea de suspendare formulată de reclamantă în contradictoriu cu OIPOSDRU-MEN, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond, reclamanta Academia de Studii Economice a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe fond, admiterea cererii de suspendare a actelor contestate.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că dosarul nr. x nu a fost soluţionat definitiv şi irevocabil situaţie de natură a pune în discuţie temeinicia şi legalitatea titlurilor executorii atacate pe cale administrativă şi jurisdicţională de reclamantă.

Academia de Studii Economice din Bucureşti a organizat- procedura de cerere de oferte de "Servicii de auditare financiară externă", având ca obiect atribuirea unui acord cadru de prestări de servicii de audit, pe 6 loturi (Lotul VI fiind aferent proiectului POSDRU/86/1.2/S/58132, cu titlul "Parteneriat pentru modernizarea şi reorganizarea serviciilor bibliotecilor universitare", cod SMIS - 21506), care s-a materializat în semnarea acordului cadru de servicii nr. x, cu S.C. A. S.R.L. - operator economic declarat câştigător al tuturor celor 6 loturi. Posibililor ofertanţi li s-a solicitat probarea îndeplinirii următoarelor criterii de calificare, înscrise în Fişa de date a achiziţiei - Partea I a documentaţiei de atribuire aferentă Invitaţiei de participare din SEAP:

"La punctul IV.4.1 - Lista principalelor livrări de produse similare efectuate în ultimii 3 ani - s-a solicitat:

"o listă a principalelor prestări de servicii similare efectuate în ultimii 3 ani, conţinând servicii, valori, perioade de prestare, beneficiari. Se vor prezenta minimum 3 recomandări din partea beneficiarilor/clienţilor în original sau în copie legalizată, semnate şi ştampilate"

"La punctul IV.4.2 - Experienţa similară - s-a solicitat:

"Ofertanţii vor demonstra că au încheiat şi îndeplinit, în ultimii 3 ani cel puţin un contract care a avut ca obiect o prestare de servicii de aceeaşi natură cu cea supusă prezentei achiziţii, respectiv de servicii de auditare financiară a unor proiecte finanţate din fonduri europene şi care a/au avut o valoare totală cel puţin egală cu sau mai mare decât următoarele sume pentru demonstrarea îndeplinirii criteriului privind experienţa similară, ofertanţilor le este permisă cumularea valorilor a cel mult 2 contracte pe fiecare lot".

Recurenta consideră concluziile Autorităţii de Audit, respectiv:

"Prin impunerea cerinţelor de mai sus, beneficiarul a restricţionat posibilitatea ofertanţilor să depună oferte şi nu a asigurat un mediu concurenţial adecvat. Cerinţa solicitată este de natură să restricţioneze concurenţa, având în vedere că activitatea de audit este reglementată prin O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, iar auditul financiar presupune aplicarea unui set de standarde internaţionale de audit în orice tip de organizaţie, nefiind vorba de un specific diferit în cazul proiectelor cu finanţare din fonduri europene" ca fiind eronate.

Ca un argument suplimentar cu privire la faptul că este necesar ca auditorii financiari să fie familiarizaţi cu specificitatea proiectelor finanţate din fonduri europene este chiar Protocolul de colaborare privind organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit financiar pentru fonduri europene şi alte fonduri nerambursabile de la alţi donatori, încheiat între Ministerul Fondurilor Europene (MFE) şi Camera Auditorilor Financiari din România (CAFR), document publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 163 din 06/03/2014.

Astfel, potrivit punctului 3.8 din Protocol: "3.8. Pentru a realiza auditarea fondurilor europene coordonate şi gestionate de MFE, auditorii financiari, membri activi ai CAFR, trebuie sa îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:

a) sa fie auditori financiari de categoria A, absolvenţi ai cursurilor de specializare şi perfecţionare pentru fonduri europene, organizate de CAFR in condiţiile şi cu respectarea prevederilor Protocolului privind organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit financiar a fondurilor europene încheiat intre Ministerul Fondurilor Europene şi Camera Auditorilor Financiari din România;

b) sa promoveze testul de verificare a cunoştinţelor privind legislaţia naţională şi europeană a fondurilor europene;"

În aceste condiţii, solicitarea reclamantei privind experienţa similară nu a fost decât un mod de a se asigura că beneficiază de servicii de audit din partea unor persoane care cunosc cerinţele şi exigenţele specific proiectelor finanţate din fonduri europene.

4. Apărările formulate în cauză

Intimaţii au formulat întâmpinare prin care au invocat tardivitatea recursului, precum şi nulitatea recursului pentru nemotivare, iar, în subsidiar, au solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 11.12.2017 au fost respinse excepţiile invocate prin întâmpinare " respectiv excepţia nulităţii recursului şi excepţia tardivităţii, recursul fiind admis în principiu.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin cererea formulată reclamanta a solicitat suspendarea executării titlurilor de creanţă reprezentate de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x şi a Deciziei OIPOSDRU MEN nr. OI/1827/ES/20.12.2014, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei obligaţia de plată a sumei de 5562,75 RON (inclusiv TVA în sumă 99,84 RON), solicitând suspendarea executării obligaţiei de plată până la momentul soluţionării contestaţiei formulate împotriva Deciziei OIPOSDRU MEN nr. OI/1827/ES/20.12.2014 şi Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x, la instanţa judecătorească, înregistrată cu nr. x/2015.

Reclamanta a arătat că OIPOSDRU MEN (reorganizat conform H.G. nr. 26/2015 sub noua titulatură Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice) a procedat la efectuarea unei verificări documentare, în cadrul proiectului Parteneriat pentru modernizarea şi reorganizarea serviciilor bibliotecilor universitare", POSDRU/86/1.2/S/58132, ca urmare aspectelor semnalate în suspiciunea de neregulă înregistrată la OIPOSDRU MEN cu nr. OI/5894/SJCSN/31.07.2014 referitoare la Raportul Autorităţii de Audit nr. x/16.07.2014 Anexa 2, punctul 3, înregistrat la OIPOSDRU-MEN cu nr. OI/5001/D/22.07.2014, conţinând următoarele constatări cu implicaţii financiare:

"Nerespectarea prevederilor naţionale în domeniul achiziţiilor publice la atribuirea prin procedura de cerere de ofertă a acordului cadru de prestare de servicii de audit nr. 1322/28.12.2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. prin utilizarea unor criterii restrictive de calificare şi acceptarea unei posibile oferte inacceptabile."

Înalta Curte are în vedere faptul că potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".

Suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Legiuitorul naţional a fost obligat să găsească criterii pertinente pentru suspendarea executării actelor administrative până la clarificarea exactă a gradului de conformare a acestora cu normele juridice aplicabile în speţă. Măsura cu caracter provizoriu anterior individualizată determină punerea în balanţă a interesului social cu cel personal, preeminenţa unuia dintre ele fiind subsumată principiului legalităţii.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalităţii activităţii administrative presupune atât ca autorităţile administrative să nu eludeze dispoziţiile legale, cât şi ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. El impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigenţe de către autorităţi să fie în mod efectiv asigurată.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate şi oportunitate ale actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea şi înţelepciunea judecătorului sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispoziţiilor actului, respectiv a consecinţelor juridice pe care le-a produs.

Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a analiza, pe fond conţinutul actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenţei dreptului.

Înalta Curte apreciază că, în cauză, recurenta-reclamantă nu a indicat elemente de fapt sau de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, solicitând, în cadrul dezbaterilor, să fie avute în vedere motivele de nelegalitate consemnate în cererea de anulare a actului.

Prin cererea de anulare a actului recurenta-reclamantă a invocat motive de nelegalitate privind justificarea, raportat la natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit, a introducerii unor cerinţe de experienţă similară- minimum trei recomandări din partea beneficiarilor/clienţilor şi a cel puţin unui contract care a avut ca obiect o prestare de servicii de aceeaşi natură. Analiza acestor motive presupune evaluarea tuturor împrejurărilor de fapt, interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor legale, nefiind relevate aspecte care la o primă vedere pot fundamenta concluzia unei îndoieli serioase.

Deci, nu există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conţinutului şi legalităţii actului administrativ contestat.

De asemenea, instanţa de control judiciar consideră că şi cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul executării imediate nu este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Cu privire la condiţia pagubei iminente, având în vedere şi valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare, de 5562,75 RON, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada necesităţii suspendării actului administrativ pentru evitarea unui prejudiciu material care nu ar putea fi reparat decât cu greutate.

Efectele actului administrativ asupra patrimoniului persoanei care solicită suspendarea nu pot fi considerate, prin ele însele, o "pagubă iminentă", un "prejudiciu material" în sensul art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004, necesar a fi prevenit prin măsura suspendării.

Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluţionarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant dacă efectele actului aflat în discuţie sunt de natură să justifice urgenţa. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătoreşti ce urmează a se pronunţa cu privire la cererea de anulare a actului.

Soluţia suspendării actului administrativ până la pronunţarea instanţei se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicţională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităţilor administrative prin care se impun particularilor o serie de obligaţii.

Suspendarea pronunţată de instanţă nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiţiei pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicţionale.

Un argument în plus în sensul celor reţinute îl reprezintă faptul că prin sentinţa nr. 2639 din 16 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a în Dosarul nr. x, a fost respinsă cererea reclamantei Academia de Studii Economice de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x şi a Deciziei OIPODSRU MEN nr. OI/1827/ES/20.12.2014, ce fac obiectul prezentei cereri de suspendare.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei - reclamante sunt neîntemeiate, iar instanţa de fond în mod corect a respins cererea de suspendare.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Faţă de cele arătate, reţinând aşadar, în sensul art. 14 din Legea nr. 554/2004 cu referire la art. 2 alin. (1) lit. ş) şi t), că nu sunt întrunite cumulativ cerinţele legale pentru a se dispune suspendarea executării actelor administrative atacate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Academia de Studii Economice din Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 1504 din 26 mai 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 februarie 2018.