EU funds correction upheld: authority fails to prove sole-provider exception for design update contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 42 din 28.04.2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, înregistrată la Primăria Municipiului Arad cu nr. x din 05.04.2015, decizie prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva Notei de neconformitate x din data de 03.11.2014 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 48039, cu titlul "Reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe din Municipiul Arad" şi, pe cale de consecinţă, anularea Notei de neconformitate mai sus arătată, pentru contractele de proiectare nr. x/26.11.2012 (lotul 2), nr. y/26.11.2012 (lotul 5) şi nr. z/26.11.2012 (lotul 6), atribuite prin procedura de achiziţie "negociere fără publicarea unui anunţ de participare", conform art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, către S.C. A. S.R.L. şi radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 267 din 14 octombrie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad a declarat recurs.

În motivarea recursului se arată că instanţa de fond a reţinut că nu se poate vorbi despre exclusivitatea proiectantului iniţial în elaborarea documentaţiei de actualizare a documentaţiei tehnico - economice iniţiale întrucât o asemenea exclusivitate nu rezultă nici din natura proiectului tehnic întocmit şi nici din obligaţiile contractuale ale părţilor, această actualizare putând fi realizată de orice alt proiectant, în speţă nefiind incidente dispoziţiile art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 36/2006 care se referă strict la situaţiile de excepţie în care această documentaţie nu ar putea fi efectuată decât de proiectantul iniţial.

Executarea serviciilor de proiectare privind "Actualizarea documentaţiilor tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe" s-a făcut în perioada de valabilitate a contractului de proiectare iniţial, astfel cum reiese din art. 6 - "Durata contractului" - punctul 6.2 - "Durata contractului este până la recepţia finală a obiectivului de investiţie", (recepţia finală fiind recepţia care se efectuează după executarea lucrărilor şi după împlinirea termenului de garanţie).

Mai mult, la capitolul "Clauze specifice" din cadrul contractului iniţial, la art. 12. - "Garanţia de bună execuţie" se precizează că: punctul 12.3 -"Achizitorul se obligă să restituie garanţia de bună execuţie în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor - dacă nu a ridicat până la această dată pretenţii asupra ei."

Instanţa de fond a apreciat UATM Arad nu a asigurat o competiţie adecvată, încălcând astfel principiul tratamentului egal, al concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, şi consideră că, chiar dacă UATM Arad se afla în raporturi contractuale cu S.C. A. S.R.L. (în calitate de prestator) se putea solicita avizul acestuia în cazul modificării proiectului iniţial, iar elaborarea unui nou proiect tehnic sau o modificare/readaptare/actualizare, se poate realiza şi de către o altă persoană decât proiectantul iniţial. Or, instanţa nu a luat în calcul posibilitatea ca proiectantul iniţial să nu îşi dea acordul pentru modificarea proiectului, situaţie care ar fi dus la stagnarea proiectului şi cu siguranţă la noi cheltuieli, motiv pentru care recurenta consideră că a făcut o corectă aplicare a H.G. nr. 925/2006 art. 2 alin. (3) care prevede că "pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariţia unor situaţii de natură să determine existenţa unui conflict de interese ".

În motivarea sentinţei se arată că potrivit H.G. nr. 28/2008 şi art. 22 din Legea nr. 10/1995 documentaţiile de actualizare nu pot fi apreciate ca fiind exclusiv în competenţa proiectantului iniţial din motive tehnice, întrucât acest gen de documentaţii se pot realiza de orice persoană fizică sau juridică autorizată pentru acest tip de activitate. Or, în Legea nr. 10/1995 cu modificările şi completările ulterioare, la Secţiunea a 2-a Obligaţii şi răspunderi ale proiectanţilor se specifică fără echivoc la lit. h că una din obligaţiile proiectanţilor este "asigurarea asistenţei tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuţiei construcţiilor sau a lucrărilor de intervenţie la construcţiile existente", iar la lit. i se prevede "participarea obligatorie a proiectantului coordonator de proiect şi, după caz, a proiectanţilor pe specialităţi la toate fazele de execuţie stabilite prin proiect şi la recepţia la terminarea lucrărilor."

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 11.12.2017, recursul a fost admis în principiu.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin nota de neconformitate nr. x/3.12.2014, emisă de autoritatea pârâtă în urma verificării procedurii de achiziţie publică având ca obiect "Reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe din Municipiul Arad", s-a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 100% pentru încălcarea procedurii de atribuire a contractului de prestări servicii, reprezentând actualizare documentaţie tehnico-economică, reţinându-se că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar fără respectarea cerinţelor privind publicitatea, restricţionând posibilitatea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziţie publică, nefiind incidente situaţiile de excepţie reglementate de disp.art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva acestei note de neconformitate, reclamanta a formulat contestaţie respinsă prin decizia nr. 42/28.04.2015, emisă de pârât, prin care s-a reţinut că, în speţă, nu se justifică aplicarea dispoziţiilor de excepţie cuprinse la art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât prin natura sa tehnică specifică, documentaţia de actualizare se poate realiza şi de o altă persoană decât proiectantul iniţial.

Recurentul-reclamant Municipiul Arad a desfăşurat procedura de achiziţie publică în privinţa documentaţiilor tehnico-economice necesare pentru "Reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe din Municipiul Arad", procedură de achiziţie cu licitaţie deschisă, finalizată cu încheierea contractelor de proiectare nr. x/2009, nr. y/2009, nr. x/2009 şi nr. w/2009, toate încheiate cu S.C. A. S.R.L., pentru loturile I, II, V, respectiv VI.

Ulterior, fiind necesară actualizarea documentaţiilor astfel întocmite, recurentul-reclamant a iniţiat procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, invitaţia de participare a fost trimisă proiectantului iniţial S.C. A. S.R.L., cu care s-au încheiat noile contracte de servicii nr. x/26.11.2012, nr. y/26.11.2012, nr. z/26.11.2012, având ca obiect "Actualizarea documentaţiilor tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe loturile II, V şi VI".

Recurentul a justificat utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform disp.art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, pe considerentul potrivit căruia există încheiate contracte de proiectare cu S.C. A. S.R.L. Arad, unde este prevăzută ca şi obligaţie contractuală asigurarea asistenţei tehnice din partea proiectantului pe durata execuţiei lucrărilor, iar pe de altă parte, s-a reţinut incidenţa disp. art. V alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 26/2012 ce interzice autorităţilor publice efectuarea de cheltuieli pentru achiziţionarea sau elaborarea studiilor de fezabilitate sau a altor studii aferente obiectivelor de investiţii, dacă în ultimii 5 ani bugetari au fost întocmite şi înregistrate în contabilitate studii având acelaşi obiect.

Astfel, a fost întocmită Nota justificativă nr. x/2.11.2012, ce concluzionează în sensul incidenţei prevederilor art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie):

"autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

(-)

b) atunci când din motive tehnice artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Dispoziţiile art. 57 din H.G. nr. 925/2006 dispun că:

"înainte de iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica întrunirea condiţiilor prevăzute la art. 122 sau, . din ordonanţa de urgenţă. Rezultatul verificării se concretizează prin elaborarea notei justificative prevăzute la art. 5, care devine parte a dosarului achiziţiei publice".

Potrivit art. 5 din H.G. nr. 925/2006: "(1) în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante.

(2) Compartimentul intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligaţia de a elabora o notă justificativă în toate situaţiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă sau, în cazul atribuirii unui contract sectorial, la art. 251 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă.

3) Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorităţii contractante, conform atribuţiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, şi constituie un înscris esenţial al dosarului achiziţiei publice."

Dispoziţiile art. 2 din H.G. nr. 925/2006 stabilesc că:

"în procesul de aplicare a procedurilor de achiziţie publică, orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă."

Astfel fiind, Înalta Curte constată că reclamanta avea următoarele obligaţii, şi anume:

- să verifice îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv de a motiva/evidenţia acel element tehnic, unic şi specific existent în studiu de fezabilitate şi ulterior preluat în proiectul tehnic care să fie de competenţa exclusivă a acelui operator economic;

- sa elaboreze nota justificativă prevăzută de art. 5 din H.G. nr. 925/2006;

- să aplice principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru toate cazurile în care nu există o reglementare explicită a procesului de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Recurentul-reclamant nu a justificat de ce a ales negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, fapt ce denotă lipsa intenţiei de atribuire a contractelor printr-o procedură competitivă. În aceste condiţii nu s-a asigurat o competiţie adecvată, recurentul încălcând astfel principiul tratamentului egal, al concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Deci, "motivele" prezentate de recurentă nu pot fi circumscrise celor menţionate în art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, nu se poate reţine că sunt incidente prevederile cuprinse în art. 122, lit. b din O.U.G. nr. 34/2006 privind motivele tehnice sau artistice. Documentaţia pentru actualizarea documentaţiei tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe din municipiul Arad se putea realiza de orice persoană fizică sau juridică autorizată pentru acest tip de activitate.

Raportat la aspectele expuse, neexistând constrângerea prestării serviciului de către un singur operator economic, cele 3 contracte vizate în speţă puteau fi implementate şi de către alţi operatori economici, recurenta nefiind astfel îndreptăţită să recurgă la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în baza art. 122, lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum în mod corect s-a constat prin intermediul Notei de neconformitate nr. x/03.11.2014.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad împotriva sentinţei civile nr. 267 din 14 octombrie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 februarie 2018.