Annulment of EU funding financial correction: non-retroactivity of procurement norms and prohibition of modifying irregularities in administrative review

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiată la data de 27.05.2014, înregistrată sub nr. x.

2. La data de 31.10.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat cerere adiţională (modificatoare şi precizatoare), în sensul că s-a formulat acţiune în anulare şi împotriva deciziei nr. 16835/16.10.2014, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată în temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011 de către Ministerul Fondurilor Europene.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

3. Prin sentinţa civilă nr. 965 din 3 aprilie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiată la data de 27.05.2014, înregistrată sub nr. x, a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 4050 RON cheltuieli de judecată.

III Recursul formulat de pârât

4. Împotriva sentinţei civile nr. 965 din 3 aprilie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat casarea acesteia, în sensul respingerii acţiunii ca nefondată, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. În motivarea recursului, a arătat că premisa de nelegalitate reţinută actelor administrative contestate în speţă, ca o consecinţă a aplicării retroactive a dispoziţiilor OMFE nr. 1050/2012, nu poate fi pertinent omologată de instanţa de control judecătoresc ierarhic superior.

6. A invocat punctul 3.3 şi punctul 3.2 din Anexa V a Contractului de finanţare, prin care au fost instituite regulile de atribuire a contractelor de achiziţie a livrabilelor aferente proiectului, s-a prevăzut faptul că documentaţia de atribuire trebuie să conţină cerinţele formale, tehnice şi financiare care permit descrierea obiectivă a contractului de achiziţie şi pe baza căruia un potenţial ofertant îsi va elabora oferta, prin urmare, raportat la criteriile de atribuire a contractelor, pentru evaluarea oportunităţii angajării în raportul juridic astfel iniţiat, fiecare posibil ofertant trebuia să poată aprecia asupra elementelor intrinseci fundamentării deciziei de a participa la procedură, preţul fiind în mod evident primordial în fundamentarea oricărei decizii.

7. În acest sens, contrar considerentelor soluţiei pronunţate în primul grad de jurisdicţie, atât în faza administrativă preliminară cât şi în cadrul recursului graţios, aspecte reluate prin actele de procedură formulate în faţa instanţei de fond, s-a subliniat faptul că elementele de iregularitate au fost reţinute în raport de interpretarea prevederilor ce guvernau raportul juridic la momentul declanşării procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie, trimiterea către dispoziţiile OMFE nr. 1050/2012 având rolul de a certifica raţionamentul aplicat interpretării administrative, fără valoare de aplicabilitate a acestui instrument juridic în fundamentarea deciziilor administrative. Prin urmare, soluţia judecătorească pronunţată în speţă sub imperiul neretroactivităţii legii prin raportare la instrumente legale care nu orânduiau efectele raportului juridic dedus judecăţii este în mod evident nelegală, fiind tributară aplicării greşite a legii.

8. În ceea ce priveşte iregularitatea derulării procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie prin indicarea unor elemente de conformitate a livrabilelor ce susţin teza exclusivităţii producătorului, recurentul a arătat că nu poate fi apreciată pe ipoteza unei premise de selecţie a finanţării greşit realizată.

9. În acest sens, eficienţa identificării produselor inerente proiectului prin cererea de finanţare nu poate fi valorificată decât pentru estimarea valorică a proiectului. Orice altă interpretare este contrară Ghidului care orientează fără excepţie la respectarea principiilor de atribuire a unor contracte cu resurse financiare nerambursabile, prevede în mod expres faptul că decontarea cheltuielilor inerente acestui proiect se va realiza în condiţiile respectării legislaţiei incidente angajamentelor asumate ulterior, aprobarea cererii de finanţare şi încheierea contractului de asistenţă financiară fiind o condiţie necesară pentru derularea raportului juridic în continuare, dar nu şi suficientă.

10. Mai mult decât atât, chiar dacă ar reţine premisa greşit alegată de instanţă pentru consolidarea unui astfel de raţionament, nerespectarea principiului nediscriminării şi tratamentului legal ce guverna în speţă procedura pretins omologată prin aprobarea cererii de finanţare, oricum nu poate reprezenta un fine de confirmare a legalităţii unei proceduri derulate în dispreţul unei astfel de valori garantate de legislaţia naţională şi comunitară.

11. În acest sens, a arătat recurentul, deşi nevalorificat de instanţa primului grad de jurisdicţie, nici principiul previzibilităţii nu poate fi afirmat în susţinerea temeiniciei documentaţiei de atribuire, întrucât nici intimata-reclamanta nu a înţeles să abandoneze principiul nediscriminării şi tratamentului egal, eliminând din conţinutul acestuia produsul urmărit a fi achiziţionat, pe care de altfel l-a identificat în cuprinsul cererii de finanţare; în schimb, prin documentaţia de atribuire, fără a nominaliza livrabilele, a evidenţiat elementele lor de identificare, ce elimină orice altă alternativă.

12. În acest context, a menţionat recurentul, rezultă cu evidenţă faptul că în realizarea actului de judecată instanţa primului grad de jurisdicţie nu a analizat cauza prin raportare la dispoziţiile legale incidente, rezumându-se la preluarea criticilor reclamantei fără să identifice în conţinutul instrumentelor juridice fundamentarea lor legală, pronunţând astfel o hotărâre cu încălcarea normelor de drept substanţial aplicabile; totodată, raportat la gravitatea neconformităţilor, sub imperiul consecinţelor pecuniare, corecţiile aplicate sunt conforme dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, instrument juridic incident procedurii urmate la momentul emiterii actelor administrative contestate.

13. Cu privire la acest instrument juridic, independent de considerentele soluţiei pronunţate în primul grad de jurisdicţie, în contextul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2011, recurentul a arătat cele constatate de Curte în examinarea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 şi a menţionat că urmarea acestei decizii este de natură a înlătura prevederea tranzitorie prevăzută de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, vid de reglementare care, până va fi complinit prin activitatea de reglementare, prezintă efecte de eficienţă a interpretării în economia efectelor principiului tempus regit actum, subscriind raţionamentului Curţii cu privire la premisa retroactivităţii legii din perspectiva dreptului substanţial în măsura în care calificarea în drept a neregulii se circumscrie unor reglementări ulterioare faptei incriminate. În speţă, însă, neregula rezidă în deficienţa de implementare a unor prevederi naţionale şi comunitare asumate de intimata-reclamantă prin însuşirea contractului de finanţare în economia tuturor anexelor sale.

IV Apărările intimatei

14. Prin întâmpinare, intimata reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

15. A arătat că, pentru a justifica masurile dispuse, pârâta procedează la verificarea implementării unui proiect derulat in anul 2009, iar sancţiunile impuse de autoritatea emitentă sunt ca urmare a nerespectării unor pretinse obligaţii prevăzute într-un act normativ ulterior, Odinul MFE nr. 1050 din anul 2012, iar faţă de motivele invocate în recurs este evident că nu se pot da reinterpretări administrative asupra unor obligaţii ce trebuiau respectate in anul 2009, pe baza unor acte ce conţin astfel de obligaţii ulterior în 2012. Faţă de toate motivele invocate de recurentul-pârât prin nota de constatare, la care a răspuns argumentat, prezentând documente care răsturnau susţinerile recurentei-parate, aceasta a găsit să-şi certifice raţionamentul prin trimiterea la dispoziţiile unui act legislativ ulterior, OMFE nr. 1050/2012, însă instanţa de fond a reţinut, temeinic şi legal că nu se aplică, acesta fiind noul motiv invocat în cuprinsul deciziei nr. 16835/16.10.2014 (prin transformarea primului motiv invocat în nota de constatare).

16. În ceea ce priveşte al doilea motiv de recurs, a arătat că se invocă nerespectarea unor prevederi în acte ce au fost supuse controlului şi verificării prealabile şi numai ca urmare a îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege a primit finanţarea. Toate actele care au stat la baza implementării proiectului au rămas valabile (nu au fost anulate şi nici retractate), astfel că, dacă la momentul unor verificări prealabile s-a constatat că sunt îndeplinite condiţiile impuse de legislaţia în vigoare la momentul implementării -2009, aceste condiţii sunt respectate.

17. In ambele acte invocate de organul de soluţionare din cadrul MFE {cererea de finanţare 447/06.06.2008, contractul definanţare nr. x), a fost specificat in mod expres că se doreşte achiziţionarea prin procedura de achiziţie a unor produse tip MAN, şi nicidecum a unor produse marca MAN; prin menţionarea în mod expres a substantivului tip se indica produse similare, echivalente, şi nicidecum o marcă, aşa cum in mod eronat apreciază organul de soluţionare a contestaţiilor din MFE.

18. In ceea ce priveşte alegaţia recurentei cu privire la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în acest moment este emisă decizia CCR nr. 66/2015, prin care a fost reglementat modul de aplicare a acestor prevederi normative, astfel că orice alte discuţii şi dezbateri pe această temă sunt inutile.

V Procedura de filtrare a recursului

19. Potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întruneşte cerinţele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 18 septembrie 2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. şi a dispus comunicarea actului către părţi, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

20. Prin încheierea din camera de consiliu din data de 11 decembrie 2017, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

VI Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

21. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

22. Între reclamanta S.C. A. S.R.L. şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritate de management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", prin organismul intermediar, s-a încheiat contractul de finanţare nr. x, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea prooiectului intitulat "Achiziţionare mijloace transport tehnologic specializat pentru modernizare firmă", cod SMIS 10779.

23. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. xn încheiată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, s-au constatat următoarele: valoarea estimată a procedurii de achiziţie nu este menţionată în niciun document adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi; specificaţiile tehnice incluse în oferta tehnică prezentată de S.C. B. S.R.L. - operatorul declarat câştigător - sunt identice cu cele solictate de beneficiar in caietul de sarcini, acestea fiind de fapt specificaţiile pentru achiziţionarea unor anumite autovehicule, respectiv cele marca MAN.

24. S-a constatat încălcarea prevederilor art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, potrivit Normelor interne de achiziţii (Anexa V a contractului de finanţare), faptul că anumiţi potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la procedura de atribuire, şi s-a aplicat o corecţie financiară de 10% aplicată la valoarea fără TVA a contractului de achiziţie nr. x/7.08.2009 încheiat între S.C. B. S.R.L. şi reclamantă.

25. Reclamanta a formulat contestaţie administrativă împotriva Notei de constatare nr. x, în temeiul art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011; prin decizia nr. 16835/16.10.2014, Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economic" a respins contestaţia şi a dispus refacerea notei în vederea stabilirii valorii corecte a corecţiilor financiare aplicate asupra contractului de achiziţie nr. x/7.08.2009.

26. Dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006, reţinute prin nota de constatare, interzic definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, iar principiul tratamentului egal şi principiul transparenţei presupun ca pe parcursul procedurii de atribuire să se stabilească şi să se aplice cerinţe identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi, să se furnizeze concomitent, către toţi operatorii economici implicaţi într-o procedură de achiziţie, informaţii aferente procedurii, în mod transparent, astfel încât ofertanţii, chiar potenţiali, să se afle pe o poziţie de egalitate.

27. Raportat la cele menţionate, având în vedere neregulile reţinute prin nota de constatare şi situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, recursul formulat de pârât este nefondat.

28. Cu privire la primul aspect reţinut ca neregulă în Nota de constatare a neregulilor, "valoarea estimată a procedurii de achiziţie nu este menţionată în niciun document adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi", sunt corecte susţinerile recurentei privind faptul că s-a reţinut greşit aplicarea retroactivă a dispoziţiilor OMFE nr. 1050/2012.

29. Prin Nota de constatare nu s-a reţinut aplicabilitatea OMFE nr. 1050/2012, care nu era în vigoare la momentul derulării proceduri de achiziţie publică de către reclamantă, în anul 2009, iar în ceea ce priveşte decizia de soluţionare a contestaţiei, aceasta nu a reţinut încălcarea dispoziţiilor acestui ordin, ci doar faptul că "importanţa publicării valorii estimative este dată şi de faptul că în Ordinul MFE 1050/2012 este preluată ideea obligativităţii aducerii acesteia la cunoştinţa furnizorilor", trimiterea către dispoziţiile OMFE nr. 1050/2012 având rolul de a certifica raţionamentul aplicat interpretării de către autoritatea de management.

30. Cu privire la celelalte aspecte de nelegalitate reţinute de instanţa de fond, faptul că au fost respectate prevederile legale în vigoare, dovadă fiind invitaţiile transmise către operatorii economici, astfel cum a rezultat din probele administrate, recurentul nu a formulat, însă, motive în recurs.

31. În decizia nr. 16835/16.10.2014 se menţionează că ".Chiar dacă în contestaţie beneficiarul face afirmaţia că în invitatiile transmise către operatori economici este menţionată în mod expres valoarea totală a proiectului, acesta nu a făcut referire la valoarea estimată a fiecărui utilaj pe care S.C. A. doreşte să-l achiziţioneze. ".

32. Instanţa de fond a constatat nu numai faptul că reclamanta a afirmat, ci şi că a depus în copie conformă cu originalul invitaţiile, dovedind în acest fel că în invitaţiile transmise către operatorii economici implicaţi a fost menţionată în mod expres valoarea totală a proiectului, iar faţă de aceste împrejurări, nu se poate reţine neregula constatată în Nota nr. x/30.05.2014, astfel cum în mod corect a concluzionat instanţa de fond.

33. Pe de altă parte, instanţa a observat că prin decizia de soluţionare a contestaţiei s-a imputat reclamantei faptul că nu a fost menţionată valoarea estimată a fiecărui utilaj, şi nu valoarea totală a proiectului, astfel cum era reţinut în Nota de constatare.

34. Recurentul a invocat aspecte privind reţinerea greşită a aplicării retroactive a Ordinului nr. MFE 1050/2012, iar referitor la celelalte motive de nelegalitate, a menţionat pct. 3.3. (care se referă la anunţul de intenţie/invitaţia de participare) şi pct. 3.2 (care se referă la elaborarea documentaţiei de atribuire) din Anexa V a contractului de finanţare, faptul că, raportat la criteriile de atribuire a contractelor, fiecare posibil ofertant trebuia să poată aprecia asupra elementelor intrinseci fundamentării deciziei de a participa la procedură, preţul fiind în mod evident primordial în fundamentarea oricărei decizii, fără a aduce critici concrete celor constatate de instanţa de fond din probele administrate, privind dovedirea de către reclamantă a unei situaţii diferite de cea reţinută prin nota de constatare şi faptul că decizia de soluţionare a contestaţiei a reţinut o altă neregulă, respectiv neindicarea valoarii estimate a fiecărui utilaj, deşi nota de constatare contestată se referea la valoarea estimată a procedurii de achiziţie.

35. Cu privire la cea de a doua neregulă reţinută în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, "Specificaţiile tehnice incluse in oferta tehnica prezentata de S.C. B. S.R.L. - operatorul economic declarat câştigător- sunt identice cu cele solicitate de beneficiar in caietul de sarcini, acestea fiind de fapt specificaţiile pentru achiziţionarea unor anumite autovehicule, respectiv cele marca MAN", motivele de recurs sunt, de asemenea, nefondate.

36. În mod corect a constatat instanţa de fond, faţă de cele reţinute în decizia de soluţionare a contestaţiei, şi anume faptul că ".în caietul de sarcini sau în documentaţia de atribuire nu se face trimitere la o anumita marcă, dar în cererea de finanţare 447/06.06.2008, cât şi în contractul de finanţare nr. x, se face referire în mod clar la marca de camioane marca MAN, astfel încât devine certitudine dorinţa beneficiarului de a achiziţiona camioane marca MAN, chiar dacă în documentaţia de atribuire nu se face referire la acest tip de marcă.", că însăşi autoritatea emitentă a arătat faptul că nu sunt reale cele reţinute în nota de constatare, identitatea specificaţiilor tehnice din oferta câştigătoare cu cele din caietul de sarcini, invocându-se, practic, pentru a justifica măsura dispusă, o altă neregulă, constând în faptul că "în cererea de finanţare 447/06.06.2008, cât şi în contractul de finanţare nr. x se face referire in mod clar la marca de camioane marca MAN".

37. Faţă de aceste împrejurări, de asemenea, nu se poate reţine neregula constatată în Nota nr. x/30.05.2014, astfel cum în mod corect a constatat instanţa de fond.

38. Prin decizia de soluţionare a contestaţiei nu poate fi modificată/completată nota de constatare, prin decizie se examinează, prin prisma motivelor invocate, contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva notei, legalitatea şi temeinicia acesteia. Potrivit art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "(3) Obiectul contestaţiei administrative îl constituie numai sumele şi măsurile stabilite şi înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanţei bugetare care reprezintă titlu de creanţă. (5) Prin soluţionarea contestaţiei nu se poate crea contestatarului o situaţie mai grea în propria sa cale de atac.".

39. Cu privire la celelalte considerente ale instanţei de fond, faptul că în ambele acte invocate de organul de soluţionare din cadrul MFE a fost specificat în mod expres că se doreşte achiziţionare prin procedura de achiziţie a unor produse "tip MAN", şi nu a unor produse "marca MAN", faptul că cele două acte în care se pretinde că sunt menţionate în mod expres autovehiculele ce urmează a se achiziţiona sunt supuse verificări prealabile Autorităţii de Management din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, faptul că, deşi se apreciază ca este neîntemeiată contestaţia, pe de altă parte se constată că valoarea corecţiei a fost calculată în mod eronat la valoarea din factură, astfel că se dispune refacerea notei de constatare prin aplicarea procentului de corecţie la valoarea total eligibilă înscrisă în bugetul detaliat al proiectului, contrar art. 50 alin. (4) şi (5) din O.G. nr. 66/2011, recurentul nu a formulat critici prin cererea de recurs.

40. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei privind dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, acestea nu vor fi examinate, având în vedere că prin sentinţa recurată, în considerentele reţinute pentru anularea notei de constatare, nu au fost invocate aspecte privind aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 şi incidenţa deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

41. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost anulat actul administrativ emis de pârât, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material.

VII Soluţia instanţei de recurs

42. Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurentul pârât, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice împotriva sentinţei civile nr. 965 din 3 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 februarie 2018.