State budget coverage of public procurement financial corrections limited to tender documentation approved by ANRMAP

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.07.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice: 1. Anularea Deciziei nr. 162/13.06.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/27.05.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Generală Programe Europene nr. x/25.09.2015 împotriva Notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, înregistrată la instituţia reclamantă sub nr. 41746/19.05.2016; 2. Anularea Notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, înregistrată la instituţia reclamantă sub nr. x/19.05.2016;

3. Acceptarea solicitării de plată nr. x/21.04.2016, cu consecinţa obligării Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la plata sumei de 2.612.215,27 RON.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa nr. 3740 din 25 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea reclamantei, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta, criticând sentinţa pronunţată pentru motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurenta a susţinut aplicarea greşită a legii de către instanţa de fond referitor la neîndeplinirea condiţiilor stabilite de art. 2 alin. (4) lit. c din O.G. nr. 14/2013, întrucât a avut loc o modificare a documentaţiei de atribuire după publicarea anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice.

Recurenta a arătat că procedura de atribuire a fost iniţiată după data de 1 octombrie 2011, iar documentaţia de atribuire a fost verificată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, fără a mai fi modificată după aprobare, fiind invocate dispoziţiile art. 49, art. 50 alin. (1) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în susţinerea motivului de recurs invocat.

Astfel, recurenta a concluzionat că în cadrul procedurii de achiziţie, modificarea se poate face doar prin intermediul eratelor, consecinţa nerespectării fiind anularea procedurii.

A precizat faptul că dispoziţiile art. 2 alin. (4) lit. c din O.G. nr. 14/2013 sunt aplicabile tuturor achiziţiilor publice a căror documentaţie de atribuire a fost verificată de ANRMAP, indiferent de particularităţile corecţiei aplicate, singura excepţie fiind expres în textul de lege. Excepţia face referire la modificările aduse documentaţiei de atribuire, situaţie apreciată de recurentă neaplicabilă procedurii de achiziţie care face obiectul solicitării de plată.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate cu trimitere spre rejudecare la instanţa de fond.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosarul de recurs, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

S-a arătat că în urma solicitării UAT Municipiul Sibiu privind suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nr. x/21.04.2016, pentru proiectul Modernizare străzi în municipiul Sibiu, str. x, str. x, str. x şi str. x, prin adresa nr. 41746/19.05.2016, pârâtul a transmis reclamantei Nota privind neîncadrarea în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c din O.G. nr. 14/2013.

A arătat intimatul că pentru contractul afectat de nereguli nu au fost îndeplinite condiţiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. c din O.G. nr. 14/2013, deoarece procedura de atribuire a fost iniţiată după data de 1 octombrie 2011, iar abaterile constatate nu au făcut obiectul verificării ANRMAP, întrucât au survenit în cadrul procedurii de evaluare.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 ianuarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Cu privire la fondul recursului

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sesizată cu soluţionarea recursului declarat, analizând motivele de recurs formulate în raport cu hotărârea atacată, materialul probator şi dispoziţiile legale incidente în cauză, va respinge recursul ca nefondat pentru considerentele ce urmează:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu a învestit instanţa de la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal cu cererea de anulare a actelor administrative indicate şi de obligare a pârâtului la acceptarea solicitării de plată.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea reclamantei.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

În urma solicitării reclamantei de plată nr. x/21.04.2016 pentru proiectul "Modernizare Străzi în Municipiul Sibiu, str. x, str. x, str. x şi str. x", pârâta MDRAP a răspuns negativ prin actul administrativ individual, Notă privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 şi prin actul administrativ individual Decizia nr. 162/13.06.2016 de soluţionare a contestaţiei formulate de reclamantă împotriva notei (acte emise conform art. 3 alin. (2) lit. f şi art. 3 alin. (7) din Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale nr. 2544 din 30 august 2013 pentru aprobarea normelor de aplicare a Ordonanţei Guvernului nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice).

Instanţa de fond a reţinut că actele atacate au fost emise în mod legal şi temeinic, reclamanta nedovedind îndeplinirea condiţiilor legale pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente coreţiei financiare stabilite prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.08.2015.

Împrejurarea că legiuitorul a condiţionat suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare de îndeplinirea anumitor condiţii, reprezintă o măsură legislativă pe deplin justificată, având în vedere sumele considerabile ce trebuie plătite de la bugetul de stat în contul creanţelor stabilite pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţii publice. Curtea a reţinut că, aşa cum rezultă din Nota de fundamentare a Ordonanţei Guvernului nr. 14/2013, trebuie avută în vedere şi poziţia Comisiei Europene, care a recomandat, în mod repetat, că "Guvernul României trebuie să ia măsuri strategice pentru a asigura suportarea sumelor aferente corecţiilor de la bugetul de stat", iar neadoptarea acestor măsuri "poate conduce la scăderea gradului de absorbţie a fondurilor alocate României şi, ulterior, la grevarea bugetului de stat cu sumele necesare finalizării proiectelor contractate."

Prevederile art. 2 alin. (1)-(3) din O.G. nr. 14/2013 se aplică în anumite condiţii pe care reclamanta nu le-a probat.

A reţinut instanţa de primă jurisdicţie că susţinerile reclamantei, conform cărora îndeplineşte condiţia stabilită în ipoteza art. 2 alin. (4) lit. c din O.G. nr. 14/2013, sunt neîntemeiate, deoarece a avut loc o modificare a documentaţiei de atribuire după data publicării anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul electronic al achiziţiilor publice. Astfel, prin precizarea postată de reclamantă în SEAP în data de 08.01.2014 s-au definit "lucrările similare", completând astfel de jure o lacună a art. III.2.3 Capacitatea Tehnică din cadrul documentaţiei de atribuire.

Prin modificarea adusă şi prin întocmirea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.08.2015 a devenit aplicabilă excepţia prevăzută de art. 2 alin. (4) lit. c din O.G. nr. 14/2013 care a permis emiterea actelor atacate. Este incidentă şi cauza C-94/12 invocată de pârâtă cu referire la acceptarea capacităţilor terţe în plus faţă de propriile capacităţi pentru îndeplinirea criteriilor stabilite de autorităţile contractante, aspect interpretat diferit de reclamantă, după răspunsul la cererea de clarificări, în sensul respingerii ca inacceptabile a unei oferte. Deşi sunt consideraţii care ţin de legalitatea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.08.2015, nu poate fi neglijat aspectul că modificarea documentaţiei prin stabilirea sferei "lucrărilor similare" s-a făcut cu încălcarea principiilor stabilite de CJUE în dosarul C-94/12 şi în detrimentul concurenţilor care au oferit un preţ mai scăzut.

Înalta Curte apreciază că sentinţa atacată este legală în privinţa soluţiei pronunţate, însă considerentele acesteia vor fi substituite conform celor ce vor fi arătate în continuare.

Astfel, Înalta Curte constată că actele administrative atacate au fost emise cu respectarea dispoziţiilor legale, autorităţile emitente interpretând în mod corect prevederile O.G. nr. 14/2013.

Aceasta întrucât, corecţia financiară stabilită în sarcina recurentului prin nota de constatare nr. x/25.08.2015 a avut drept temei factual declararea drept inacceptabilă a unei oferte de către acesta, fără a se ţine cont de cumularea experienţei similare a operatorului economic şi a terţului susţinător. Este deci evident că neregula reţinută nu a rezultat dintr-o documentaţie de atribuire evaluată şi aprobată în mod eronat de către ANRMAP, ci a survenit în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor.

Este adevărat că potrivit art. 2 alin. (4) lit. c din O.U.G. nr. 14/2013, creanţele bugetare rezultate din corecţiile financiare şi sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecţiilor, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat, în cazul contractelor de achiziţie publică, încheiate de beneficiarii fondurilor europene a căror procedură de atribuire a fost iniţiată începând cu data de 1 octombrie 2011, pentru care documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, însă, în opinia Înaltei Curţi, acest text legal trebuie interpretat teleologic şi sistematic.

Astfel, se impune a fi avută în vedere, pe de o parte, expunerea de motive a legii pentru aprobarea O.U.G. nr. 66/2011, în cuprinsul căreia se menţionează că un număr foarte mare de corecţii financiare este contestat, fiind invocată responsabilitatea ANRMAP pentru cazurile în care această instituţie a evaluat şi aprobat documentaţia de atribuire.

Pe de altă parte, Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 6 lit. c din O.U.G. nr. 14/2013, acest act normativ nu se aplică în situaţia în care corecţiile financiare şi/sau creanţele bugetare stabilite prin note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, precum şi sumele rezultate din aplicarea reducerilor procentuale au fost menţinute de instanţele judecătoreşti în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, prin hotărâri definitive. Din conţinutul acestui text legal rezultă că intenţia legiuitorului nu a fost în sensul suportării de la bugetul de stat a acelor corecţii financiare care nu au fost aplicate pentru nereguli referitoare la documentaţia de atribuire sau pentru încălcarea art. 38 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii (situaţii prevăzute de art. 2 alin. (4) şi art. 3 din O.G. nr. 14/2013, ce sunt de natură a exclude culpa beneficiarilor de fonduri europene).

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, constatând că nu există motive de reformare a sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu împotriva sentinţei nr. 3740 din 25 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 februarie 2018.