State-owned railway company's audit liability for maintenance costs on gratuitous loans and unauthorized public contract price adjustments

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat următoarele:

- suspendarea executării măsurilor dispuse prin Decizia nr. III/2/13.01.2014;

- anularea în parte a constatărilor şi a măsurilor dispuse prin Încheierea nr. III/16/10.03.2014.

Pe calea prezentului demers judiciar reclamanta a contestat o parte din măsurile prin Decizia nr. III/2/2014.

La termenul de judecată din 23.06.2014 a fost respinsă cererea de suspendare a executării deciziei pentru considerentele expuse în încheierea de şedinţă de la acea dată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 935 din 21 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 935 din 21 martie 2016 a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Solicită casarea hotărârii recurate, rejudecarea cauzei şi pe fond admiterea contestaţiei formulate, anularea în parte a contestaţiilor şi măsurilor dispuse prin încheierea nr. III/16/10.03.2014 emisă de Departamentul III al Curţii de Conturi a României.

Arată recurenta că hotărârea este insuficient motivată [art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.], simpla expunere a unor argumente fără o analiză temeinică a probatoriului administrat, în condiţiile în care în cauză a fost efectuată o expertiză judiciară contabilă, echivalează cu o nemotivare a soluţiei pronunţate sau cel puţin cu o motivare insuficientă şi superficială.

Deşi raportul de expertiză a fost validat de instanţă concluziile asupra obiectivelor nr. 1, 2, 3 ale expertizei au rămas nevalorificate în planul hotărârii pronunţate, instanţa făcând vorbire exclusiv de răspunsul la obiectivul nr. 4.

Hotărârea instanţei de fond a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material [art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.]: Instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 21 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal aflat în vigoare în perioada de referinţă, atunci când a reţinut că, din punct de vedere al tratamentului fiscal cheltuielile cu întreţinerea şi repararea maşinilor şi utilajelor nu pot fi considerate ca deductibile la calculul profitului impozabil, fapt ce determină caracterul nedeductibil al TVA aferentă, deoarece aceasta nu ar constitui o activitate generatoare de venituri pentru companie.

4. Apărările formulate

Prin întâmpinarea depusă la data de 20.10.2016 intimata Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea Sentinţei nr. 935/21.03.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca legală şi temeinică.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte reţine următoarele:

În baza Raportului de control nr. x/13.12.2013 întocmit în urma unei acţiuni de verificare "Controlul modului de realizare a veniturilor din activitatea de gestionare a infrastructurii feroviare şi a patrimoniului auxiliar feroviar" efectuată de intimata Curtea de Conturi la instituţia reclamantă a fost emisă Decizia nr. III/2/13.01.2014 prin care s-au constatat nereguli şi au fost dispuse măsuri în sarcina reclamantei.

Contestaţia formulată împotriva deciziei a fost respinsă prin Încheierea nr. III/16/10.03.2014 a Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor, aceasta din urmă constituind obiectul prezentei acţiuni.

Curtea de apel soluţionând acţiunea a respins acţiunea ca neîntemeiată reţinând că actele contestate sunt legal şi temeinic întocmite, soluţie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

În ceea ce priveşte abaterea reţinută la pct. 4 Decizia III/2/13.01.2014, "Efectuarea de cheltuieli nelegale pentru întreţinerea şi repararea unor bunuri predate gratuit altor persoane juridice", echipa de control a constatat că în perioada 2011 - 2012 compania a pus la dispoziţia altor persoane juridice, în mod gratuit, autoturisme, asigurând din resurse proprii cheltuielile de funcţionare, întreţinere şi reparaţii aferente acestora.

În acest scop au fost încheiate contracte de comodat, în baza Hotărârilor Consiliului de Administraţie nr. 6/18.03.2011 şi nr. 9/26.06.2012; prin care s-au prevăzut clauze în sensul transferării către proprietar - comodant a obligaţiei privind suportarea cheltuielilor aferente exploatării în condiţii normale a utilajelor predate gratuit.

În mod judicios prima instanţă a reţinut că abaterea a fost corect stabilită, dat fiind faptul că sunt în sarcina comodatarului cheltuielile cu întreţinerea şi repararea bunurilor predate în folosinţă cu titlu gratuit, neexistând niciun temei legal în baza căruia acestea să fie suportate de instituţia reclamantă.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 1564 din C. civ. "Comodatarul este dator să îngrijească, ca un bun proprietar de conservarea lucrului împrumutat şi nu poate să se servească decât la trebuinţa determinată prin natura lui sau prin convenţie, sub pedeapsa de a plăti daune interese", iar potrivit dispoziţiilor art. 2151 C. civ. "Comodatarul suportă cheltuielile pe care le-a făcut pentru a folosi bunul".

Este evident astfel că nu există temei legal pentru a transfera obligaţia suportării cheltuielilor de întreţinere pentru bunurile predate gratuit, în sarcina comodantului, nefiind aplicabile în cauză dispoziţiile art. 1574 C. civ., întrucât caracterul imprevizibil al acestor cheltuieli, invocat de societatea recurentă nu se regăseşte în cazul cheltuielilor necesare folosirii în condiţii normale, şi nici în cel al cheltuielilor cu repararea defecţiunilor apărute ca urmare a folosirii normale a bunurilor predate în folosinţă gratuită.

Înalta Curte reţine că, prin Decizia nr. 933/25.05.2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, a admis apelul, a schimbat în tot încheierea nr. 21/26.01.2016 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a, în sensul că a admis cererea reclamantei şi a dispus înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor privind modificarea actului constitutiv al CNCF CFR SA ca urmare a fuziunii prin absorbţia societăţilor A. SA şi B. CFR SA, conform Hotărârii AGA CNCF CFR SA nr. 55/20.10.2015, dispunând radierea societăţilor absorbite.

Susţine recurenta-reclamantă că în contextul acestei fuziuni nu se mai justifică reţinerile intimatei Curtea de Conturi a României referitoare la cheltuielile nelegale pe care CNCF CFR SA le-ar fi făcut pentru întreţinerea şi repararea utilajelor predate gratuit către filiale.

Susţinerea reclamantei nu poate fi reţinută de instanţa de control judiciar având în vedere că fuziunea a fost înregistrată în registrul comerţului în cursul anului 2016, iar raportul de control nr. x/13.12.2013 vizează perioada 2011 - 2012.

Pct. 5.3 din Decizia nr. III/2/13.01.2014 - "Acceptarea unor creşteri de preţ în afara prevederilor contractuale".

Conform art. 4 din documentaţia de atribuire pentru achiziţia serviciului "Salubrizare staţii de cale ferată şi spaţii în clădiri cu specific feroviar de pe raza SRCF Iaşi - lot V", concretizat în acordul cadru nr. 643/17.08.2011 cu SC C. SRL, cu o durată de 15 luni, prelungită prin contracte subsecvente s-a prevăzut că valoarea contractelor subsecvente se va determina pe baza tarifelor ofertate de promitentul prestator.

Totodată, la art. 7 s-a prevăzut posibilitatea ajustării preţului în cadrul unui contract subsecvent numai în condiţiile prevăzute de H.G. nr. 925/2006 - art. 97 alin. (2) lit. a).

Majorarea preţului contractului subsecvent nr. 2 prin act adiţional s-a efectuat cu încălcarea clauzelor contractuale, întrucât nu au fost depuse documentele prevăzute de art. 17.3 şi 17.4 din contractul subsecvent nr. 2, anume nota de fundamentare şi nota de negociere privind ajustarea preţului. Această ajustare a fost acceptată doar în baza unei solicitări a prestatorului înregistrată la SRCF Iaşi, cu nr. 43/05.02.2012, în condiţiile în care contractele subsecvente nr. 3, 4 şi 5 la acordul cadru nr. 643/17.08.2011 au fost încheiate direct la o valoare majorată faţă de valoarea prevăzută în acordul cadru, fără a exista o solicitare în acest sens din partea prestatorului şi, de asemenea, fără întocmirea unei note de fundamentare şi a unei note de negociere.

Aşadar, având în vedere că acordul cadru în ceea ce priveşte clauza ce vizează preţul nu a fost modificat şi nu au fost întocmite documente justificative pentru ajustarea preţului (nota de fundamentare şi nota de negociere) contractele subsecvente 3, 4 şi 5 la acordul cadru nr. 643/17.08.2011 înregistrate la RUIC cu nr. 130/27.02.2012, nr. 539/18.05.2012 şi nr. 852/20.08.2012 au fost încheiate fără temei legal, la o valoare majorată faţă de cea prevăzută în contractul cadru, cu consecinţa efectuării de plăţi suplimentare nedatorate în sumă estimată de 10.202,86 RON la care se adaugă TVA în cuantum de 2.448,71 RON.

Intimata-pârâtă nu a contestat dreptul reclamantei de a ajusta tarifele în contextul modificărilor legislative conform art. 7, art. 17 din acelaşi acord cadru şi al dispoziţiilor art. 97 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, ci îi impută acesteia inexistenţa unei note de fundamentare, a unei note de negociere privind ajustarea preţului şi a unui act adiţional la acordul cadru pentru modificarea clauzei privitoare la preţ.

Pct. 6.5 din Decizia nr. III/2/13.01.2014 referitor la abaterea constând în "Acceptarea unor creşteri de preţ în sumă de 6.331,76 RON în afara prevederilor contractuale din acordul cadru de prestări servicii «Supraveghere şi deservire castele de apă» nr. 598/22.07.2011 şi cheltuielile majorate şi acceptate la plată nejustificat cu suma de 30.031,94 RON pentru contractele subsecvente Acordului cadru".

Recurenta-reclamantă contestă aceste constatări, inclusiv măsura dispusă la pct. 13, invocând în apărare obligaţiile contractuale şi dispoziţiile Codului Muncii.

Potrivit ofertei financiare a D. SA, baza de calcul/salariat a pornit de la un salariu minim pe economie.

De asemenea, potrivit art. 4.1 din acordul cadru de prestări servicii «Supravegherea şi deservirea castelelor de apă nr. 598/22.07.2011» - "tariful prestaţiilor ofertate de promitentul prestator este de 185.434,22 RON/24 luni. Pe baza acestui tarif se va determina valoarea contractului subsecvent", iar potrivit prevederilor art. 7.1 "preţul se ajustează în cadrul unui contract subsecvent numai în condiţiile prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 - art. 97 alin. (2) lit. a)".

Cu toate acestea SC D. SA a solicitat majorarea valorii contractului subsecvent nr. 3 până la finalizarea acordului cadru, cu suma de 0,56 RON/oră (reprezentând o creştere de 4,44%), majorare ce a fost aprobată de recurenta-reclamantă.

Astfel, au fost încheiate contractele subsecvente acordului cadru nr. 598/22.07.2011, 1 - 8 direct la valoarea ajustată fără să se încheie în prealabil un act adiţional la acordul cadru, împrejurare care contravine prevederilor art. 4.2 din acordul-cadru nr. 598/22.07.2011.

În cauză nu sunt aplicabile dispoziţiilor art. 97 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care prevăd posibilitatea ajustării preţului pe parcursul îndeplinirii contractului, atunci când au avut loc modificări legislative al căror efect se reflectă în creşterea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, întrucât potrivit ofertei, SC D. SA baza de calcul/salariul nu a pornit de la salariul minim, ci de la un salariu de 1.241 RON/salariat.

De altfel, recurenta-reclamantă nu contestă această împrejurare ci doar se apără în sensul că sumele în cauză au fost plătite în mod justificat în concordanţă cu normele legale şi cu prevederile contractului şi astfel nu există un prejudiciu.

Pct. 7 din Decizia nr. III/2/13.01.2014 priveşte abaterea constând în "acordarea unui avans în sumă de 220.129.280 RON din fonduri alocate CN CFR SA de la bugetul de stat către asocierea E. SA - H. SA - SC F. SRL, fără temei legal şi fără viză de control financiar preventiv pe documentul de ordonanţare de plată a sumei.

În fapt, la data de 9 mai 2013 CN CFR SA în calitate de autoritate contractantă a finalizat procedura de achiziţie publică şi a încheiat contractul nr. x/09.05.2013 în valoare de 137.440 RON, în baza raportului procedurii nr. 18/4/177/15.03.2013, cu încălcarea dispoziţiilor art. 206 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Decizia nr. 2217/23.05.2013 Curtea de Apel Bucureşti a admis plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. 1321/C2/1146/17.04.2013 şi a dispus anularea Deciziei nr. 18/4/82/15.03.2013, anularea raportului procedurii şi obligarea CN CFR SA să evalueze oferta depusă de E. SA - H. SA - SC F. SRL cu respectarea Deciziei CNSC 464/C4/5130/17.12.2012 şi a Deciziei civile nr. 346/28.01.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.

Deşi, prin această soluţie definitivă a Curţii de apel a fost anulat raportul procedurii şi nu mai subzistă temeiul legal al încheierii contractului nr. x/09.05.2013, recurenta-reclamantă a efectuat plata sumei de 220.129.280 RON la data de 16.07.2013, cu OP nr. x, fără a avea viza pentru controlul financiar preventiv propriu.

La data de 27.09.2013, prin Sentinţa nr. 4521/27.09.2013 pronunţată de Tribunalul Bucureşti în Dosarul nr. x/2013, definitivă prin respingerea apelului a fost admisă acţiunea formulată de asocierea G. şi a dispus anularea contractului de achiziţie publică nr. 44/09.05.2013.

Din totalul sumei achitată anticipat a fost recuperată suma de 174.922,067 RON cu OP nr. x/24.10.2013, iar pentru restul sumei a fost semnat un "Acord cu privire la returnarea avansului", însă până la data controlului, recurenta-reclamantă nu a efectuat demersuri pentru a încasa suma integrală.

În aceste condiţii nu poate fi reţinută critica recurentei-reclamante, care afirmă că plata avansului pentru începerea lucrărilor era obligatorie şi a fost efectuată în spiritul legii şi al principiului eficienţei utilizării fondurilor nerambursabile, în scopul executării integrale a contractului până la finalul anului 2015, întrucât plata avansului a fost realizată ulterior pronunţării Deciziei nr. 2217/23.05.2013 prin care Curtea de apel a dispus anularea raportului procedurii şi obligarea CN CFR SA să reevalueze ofertele cu respectarea Deciziei CNSC nr. 4641/C4/5130/17.12.2012 şi a Deciziei civile nr. 346/28.01.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti. În consecinţă, concluziile autorităţii pârâte cu privire la existenţa acestei abateri sunt corecte aşa cum judicios a reţinut şi judecătorul fondului, sentinţa recurată îndeplinind exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât expune în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Pentru considerentele expuse, reţinând că actele administrative atacate sunt legale, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A împotriva Sentinţei nr. 935 din 21 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 februarie 2019.

Procesat de GGC - GV