Public procurement evaluation: legality of requiring manufacturer-provided warranty duration for materials as a non-price criterion under the most economically advantageous offer

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 08 aprilie 2016, reclamantul Municipiul Slatina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. x din 30 octombrie 2015, a Notei de neconformitate nr. x din 23 iulie 2015 şi a Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, înregistrată sub nr. x din 02 septembrie 2015, privind contractul de finanţare nr. x din 26 februarie 2014, proiect "Sprijinirea investiţiilor în eficienţa energetică a blocurilor de locuinţe din Municipiul Slatina, pentru familii cu venit mediu sub 350 euro/lună", cod SMIS 48022.

Prin Sentinţa nr. 417 din 6 octombrie 2016, Curtea de Apel Craiova a admis acţiunea şi a anulat Nota de neconformitate nr. x din 23 iulie 2015, Decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. x din 30 octombrie 2015 şi Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x referitor la contractul de finanţare cod SMIS 48022 nr. x din 31 august 2015.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare pe fond, respingerea, ca neîntemeiată, a acţiunii.

După ce a prezentat situaţia de fapt, a susţinut recurentul-pârât că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit pct. 4 din contractul de lucrări nr. x din 25 noiembrie 2014, între UAT Municipiul Slatina (achizitor) şi SC A. SRL (executant), obiectul contractului a constat în executarea lucrărilor pentru realizarea obiectivului Sprijinirea investiţiilor în eficienţa energetică a blocurilor de locuinţe din Municipiul Slatina, pentru familii cu un venit mediu sub 350 euro/lună, Cod SMIS 48022.

Nu există nicio legătură între perioada de garanţie solicitată de autoritatea contractantă privind execuţia produselor şi specificul lucrărilor menţionate.

Factorul de evaluare reprezintă doar o condiţionare a folosirii produselor de tâmplărie PVC pentru care durata de garanţie acordată de către producător/producători este de cel puţin 60 luni.

În condiţiile în care există factorul de evaluare "Pentru cea mai mare durată de garanţie acordată lucrărilor executate se acordă 10 puncte. Ofertarea unei durate de garanţie a lucrărilor, acordată de către constructor pentru lucrările executate în cadrul contractului, mai mică de 36 de luni atrage după sine descalificarea ofertantului conform art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 926/2006 actualizată. Orice ofertare a unei durate de garanţie a lucrărilor mai mare de 60 de luni va fi punctată la fel ca o durată de 60 de luni", folosirea şi a factorului de evaluare "Durata de garanţie acordată de către producătorul/producătorii produselor de tâmplărie PVC" este irelevantă, termenul de garanţie a lucrărilor fiind în legătură directă cu materialele folosite.

Astfel, în mod greşit şi nelegal a reţinut prima instanţă că utilizarea acestui factor de evaluare nu ar fi restrictivă şi nelegală şi că nu ar aduce atingere principiilor statuate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin utilizarea factorului de evaluare "Durata de garanţie acordată de către producătorul/producătorii produselor de tâmplărie PVC", UAT Municipiul Slatina, în calitate de autoritate contractantă, a îngrădit accesul la procedură a posibililor ofertanţi, obligându-i să prezinte o garanţie de la producător, terţă persoană care nu are nicio obligaţie în contractul de achiziţie publică ce se va încheia între ofertant şi achizitor.

Garanţia este un angajament asumat de către ofertant faţă de autoritatea contractantă, astfel că, în perioada de garanţie, acesta va răspunde pentru situaţia în care produsele/echipamentele nu corespund sau pentru alte motive, în funcţie de clauzele contractuale stabilite.

Relaţia ofertantului cu producătorul care, la rândul său, răspunde de calitatea produselor sale, reprezintă o problemă a ofertantului, izvorâtă din propriul contract de furnizare cu producătorul, contract care nu poate conduce la obligaţii ale producătorului către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât contractele produc efecte şi creează drepturi şi obligaţii doar în sarcina părţilor.

3. Apărările intimatului-reclamant

Intimatul-reclamant Municipiul Slatina a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat că, pentru stabilirea ofertei mai avantajoasă din punct de vedere economic, alături de factorul de evaluare menţionat de recurent, "Durata de garanţie acordată de către producătorul/producătorii produselor de tâmplărie PVC", care a avut o pondere de 10% în stabilirea ofertei câştigătoare, factorul privind preţul ofertat pentru execuţia lucrărilor ce fac obiectul contractului a avut o pondere de 70%, factorul privind durata de garanţie acordată lucrărilor a avut o pondere de 10% şi factorul privind termenul de execuţie a lucrării a avut o pondere de 10%.

Astfel, este nelegală aplicarea corecţiei de 5% din valoarea contractului de lucrări, neconfirmându-se neregula invocată de recurent.

Valoarea estimată a contractului de lucrări, potrivit invitaţiei de participare nr. x din 22 aprilie 2014 era de 2.185.086,92 RON, iar atribuirea contractului de lucrări nr. x din 25 noiembrie 2014 s-a făcut la valoarea de 1.633.393,96 RON. Astfel, nu se poate reţine că ar fi adus un prejudiciu bugetului Uniunii Europene, valoarea ofertei declarate câştigătoare fiind mai mică decât valoarea estimată şi aprobată de AM POR.

Avantajele de natură tehnică şi financiară urmărite prin stabilirea acestui factor de evaluare au fost obţinerea unui raport preţ-calitate şi preţ-eficienţă pentru lucrările executate şi obţinerea celui mai bun cost de funcţionare, diminuându-se costurile de mentenanţă. Garanţia produsului tâmplărie PVC, oferită de către producător, diferă de la un producător la altul, iar, prin introducerea acestui factor de evaluare, se va obţine o durată de garanţie competitivă cu perioada de durabilitate a proiectului şi ulterior acesteia.

4. Decizia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţei motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentul-pârât, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.1. Prin criticile formulate în prezentul recurs, recurentul-pârât reia susţinerile formulate în faţa primei instanţe, apreciind, în esenţă, că factorul de evaluare referitor la durata de garanţie acordată de producătorul tâmplăriei PVC ar fi nelegal, obligând posibilii ofertanţi să prezinte o garanţie de la producător, terţă persoană, care nu are nicio obligaţie în contractul de achiziţie publică.

După cum reiese din actele dosarului, atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări în vederea implementării proiectului "Sprijinirea investiţiilor în eficienţa energetică a blocurilor de locuinţe din Municipiul Slatina, pentru familii cu venit mediu sub 350 euro/lună", cod SMIS 48022, s-a făcut, în principal, pe baza criteriului "ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic".

Potrivit art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referinţă,

"Art. 199 - (1) În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. În cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire cel puţin ordinea descrescătoare a importanţei factorilor de evaluare care urmează să fie utilizaţi.

(2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuţi la alin. (1), pot fi, alături de preţ: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional, caracteristici de mediu, costuri de funcţionare, raportul cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi asistenţă tehnică, termen de livrare sau de execuţie, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

(3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar, în invitaţia/anunţul de participare, precum şi în documentaţia de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora.

(4) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

(5) Orice modificare şi/sau completare a factorilor de evaluare precizaţi conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire."

Această modalitate de atribuire a contractului de achiziţie publică permitea autorităţii contractante ca, în conformitate cu articolul precitat, să stabilească oferta câştigătoare pe baza punctajului cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare, menţionaţi ca atare, în mod clar în invitaţia/anunţul de participare, precum şi în documentaţia de atribuire, factori de evaluare pentru care să se prevadă şi ponderea relativă acordată acestora în evaluarea ofertei.

Ponderea factorului privind preţul ofertat pentru efectuarea lucrărilor a fost de 70% în evaluarea ofertelor. Factorul apreciat a fi nelegal de către recurent, referitor la garanţia acordată de producătorul tâmplăriei PVC, a fost de numai 10%.

De asemenea, aceeaşi prevedere legală menţionează care anume aspecte/elemente pot fi considerate ca reprezentând un factor de evaluare a ofertei, între acestea regăsindu-se şi nivelul calitativ, tehnic şi funcţional precum şi raport cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi orice alte elemente importante în caracterizarea ofertei.

Totodată, textul de lege enunţat stabileşte în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de către ofertanţi.

Obligaţiile impuse în sarcina autorităţii contractante prin dispoziţiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt detaliate în mod corespunzător în art. 15 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, prevăzându-se expres la alin. (2) al art. 15 că, "Atunci când stabileşte factori de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care (...) nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă să îl poată obţine din utilizarea factorului de evaluare respectiv".

4.2. Contrar susţinerilor recurentului-pârât, Înalta Curte constată că, în raport cu obiectul contractului de achiziţie publică de lucrări, stabilirea factorului de evaluare referitor la garanţia oferită de producătorul tâmplăriei PVC corespundea exigenţei privind asigurarea unui nivel calitativ, tehnic şi funcţional precum şi a unui raport cost/eficienţă în beneficiul autorităţii contractante.

Ca urmare, necesitatea asigurării folosirii de către ofertantul câştigător a unor produse de calitate, care să aibă şi o anumită perioadă de garanţie, justifică pe deplin factorul de evaluare stabilit, alături de alţi factori, ca cerinţă minimă de calificare în procedura achiziţiei publice.

O asemenea posibilitate era deschisă şi exista pentru orice potenţial ofertant la licitaţie, criteriul de atribuire a contractului fiind cunoscut de toţi participanţii la procedura de achiziţie.

Faptul că, în anumite situaţii, achiziţia publică nu este atractivă/posibilă pentru toţi potenţialii operatori economici existenţi pe un anumit segment de activitate, nu implică în sarcina autorităţii contractante impunerea unor obligaţii care nu au legătură cu interesele proprii sau avantajele pe care aceasta în mod real şi evident urmăreşte să le obţină prin realizarea investiţiei.

Tocmai în acest scop, prin dispoziţiile legale enunţate, i se recunoaşte dreptul autorităţii contractante de a introduce între criteriile de atribuire a ofertei a unor factori de evaluare care să garanteze îndeplinirea cât mai exactă şi în acelaşi timp avantajoasă a obiectului contractului de achiziţie publică.

În condiţiile în care factorii de evaluare au fost justificat prevăzuţi, raportat la natura contractului, reflectând totodată şi obţinerea avantajului real şi evident urmărit prin utilizarea respectivilor factori de evaluare, nu au relevanţă alegaţiile recurentului-pârât, că nu ar fi fost îndeplinite cerinţele prevăzute de legislaţia achiziţiilor publice, îngrădind accesul posibililor ofertanţi. Esenţial, din perspectiva respectării principiului tratamentului egal, este ca impunerea cerinţei de calificare să fie în mod real justificată în circumstanţele cazului şi precizată de o manieră "clară şi detaliată" astfel încât să se înţeleagă ce anume se cere prin introducerea factorului de evaluare, de ce se cere îndeplinirea acestuia şi care este ponderea relativă alocată în stabilirea ofertei câştigătoare sau un algoritm de calcul specific.

Or, în cauză, se constată că toate aceste obligaţii privind utilizarea criteriilor pentru stabilirea ofertei câştigătoare au fost corespunzător îndeplinite, factorul de evaluare contestat fiind suficient precizat.

În opinia Înaltei Curţi, modalitatea în care s-a definit factorul de evaluare a fost de natură să asigure existenţa unui mediu concurenţial corect în cauză, prin stimularea potenţialilor operatori economici interesaţi în atribuirea contractului de achiziţie publică să formuleze oferte cât mai avantajoase pentru autoritatea contractantă.

În concluzie, se constată că sunt nefondate criticile recurentului, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

4.3. Soluţia instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 417 din 6 octombrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - CT