Proportionality of qualification criteria in EU-funded procurement: ex-post verification of tender compliance with Directive 2004/18/CE

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 23 noiembrie 2015, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport,

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 iunie 2015 emise de AMPOS Transport, înregistrată la CNADNR sub nr. x din 22 iunie 2015 cu privire la Contractul de lucrări nr. x din 09 martie 2009 "Construcţie autostrada Cernavodă - Constanţa, tronsonul Medgidia - Constanţa"

- anularea Deciziei nr. 36852 din 12 august 2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene - AMPOS Transport şi a tuturor actelor subsecvente şi, implicit, restabilirea situaţiei anterioare.

Prin Sentinţa nr. 1483 din 4 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate.

2.1. A susţinut recurenta-pârâtă că instanţa s-a pronunţat fără a avea în vedere aspectele prezentate în acţiune, ipostază care se subsumează unui singur motiv, acela de nemotivare a hotărârii, ceea ce constituie o încălcare a normelor imperative înscrise în art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Astfel, sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluţia adoptată, instanţa preluând în mod identic argumentele şi concluziile prezentate de AM POST cu privire la toate aspectele pe care CNADNR SA le-a contestat, fără a demonstra o înţelegere şi o interpretare proprie a acestora.

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., hotărârea poate fi casată dacă lipseşte motivarea soluţiei sau aceasta este superficială ori cuprinde considerente ce nu au legătură cu pricina în care a fost pronunţată soluţia.

Prin sentinţa recurată, instanţa nu a adus niciun element de noutate în interpretarea speţei, limitându-se la a invoca argumentele Autorităţii de Management.

2.2. A mai apreciat recurenta-pârâtă, în ceea ce priveşte pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., că instanţa nu a analizat fondul cauzei, rezumându-se la a accepta şi a prelua identic argumentele prezentate de AM POST cu privire la toate aspectele pe care CNADNR le-a contestat, fără a demonstra o înţelegere şi o interpretare proprie a acestora.

În continuarea recursului, recurenta-pârâtă a reiterat susţinerile expuse în acţiunea introductivă de instanţă.

3. Apărările intimatului-pârât

Ministerul Fondurilor Europene-reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă, pct. 6 şi pct. 8 ale art. 488 C. proc. civ., pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.1. Referitor la motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă nu a argumentat în niciun fel aspectul că hotărârea atacată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază sau că ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte apreciază că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., explicând în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situaţia de fapt şi susţinerile părţilor, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri.

Astfel, motivarea hotărârii atacate este clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic şi gradual argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Deşi recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa a preluat în mod identic argumentele şi concluziile prezentate de pârât, fără a demonstra o înţelegere şi o interpretare proprie a acestora, nu a argumentat în niciun fel această susţinere.

Faptul că instanţa de fond a constatat întemeiate susţinerile pârâtului, nu echivalează cu nemotivarea soluţiei.

Sentinţa civilă recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (6) şi ale art. 425 C. proc. civ., reţinându-se de o manieră corespunzătoare situaţia de fapt, la care au fost corect aplicate normele de drept incidente, astfel că nu se poate susţine că hotărârea nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază ori ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

De asemenea, nu pot fi reţinute alegaţiile recurentei-reclamate, în sensul că instanţa de fond nu aduce niciun element de noutate în interpretarea speţei, pentru că rolul instanţei nu este de a aduce vreun "element de noutate", ci este de a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale.

4.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta a susţinut, din nou, ca şi la primul motiv de recurs, că instanţa a acceptat şi a preluat în mod identic argumentele prezentate de AM POST, fără a aduce, însă, nicio critică ce s-ar circumscrie acestui motiv de casare.

Recurenta-reclamantă nu a arătat care sunt argumentele juridice pentru care critică soluţia instanţei de fond, nu a indicat temeiurile juridice aplicate eronat de judecătorul fondului, ci a reprodus, în cererea de recurs, întreaga acţiune introductivă de instanţă, ceea ce nu se constituie într-o critică a sentinţei.

Înalta Curte apreciază că nu există vreun indiciu că, analizând în fapt şi în drept situaţia, instanţa ar fi încălcat sau aplicat greşit normele de drept material.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 iunie 2015 a fost încheiată cu privire la Proiectul POST/2009/1/1/001 "Construcţie autostradă Cernavodă - Constanţa", cod SMIS 3460, în ceea ce priveşte Contractul de lucrări nr. x din 09 martie 2009 "Construcţie autostrada Cernavodă - Constanţa, tronsonul Medgidia - Constanţa", cod SMIS 1071 - subproiect 2 - încheiat între Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA şi Asocierea A. şi B.

Proiectul POST/2009/1/1/001 a fost finanţat printr-un împrumut acordat de Banca Europeană de Investiţii, după metodologia de achiziţii a acesteia.

Prin Ordinul ministrului transporturilor nr. 1.329 din 11 septembrie 2014 s-a dispus ca rambursarea cheltuielilor realizate în proiect să se realizeze exclusiv prin Programul Operaţional Sectorial Transport şi din bugetul de stat.

Nota de constatare a fost întocmită în baza H.G. nr. 43/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Fondurilor Europene, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, în baza Deciziei nr. C(2013) 9527 din 19 decembrie 2013 - Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate de Uniunea Europeană în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice, în baza H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în baza H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în baza O.U.G. nr. 72/2007 privind unele măsuri derogatorii de la O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în baza Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de lucrări, de bunuri şi de servicii, în baza prevederilor Contractului de finanţare nr. x din 24 iulie 2009 astfel cum a fost modificat şi completat prin acte adiţionale, OMT nr. 1.329/2014 şi OMT nr. 1.433/2014 şi în baza Notei COCOF privind tratamentul proiectelor retrospective cu finanţare europeană COCOF_12-0050-00-EN.

În mod corect a apreciat instanţa că, pentru acordarea finanţării, chiar şi retroactiv, trebuia verificată, şi ex post, desfăşurarea procedurii de atribuire în raport cu legislaţia incidentă. Astfel, nu au temei susţinerile recurentei că AM POST a verificat procedura, constatând deja conformitatea operaţiunii cu normele Uniunii Europene.

Contrar aprecierilor recurentei-reclamante, nu se poate contesta incidenţa Directivei nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, prin aplicarea condiţiilor impuse prin această directivă.

Fără a se relua cele reţinute de prima instanţă, aspecte necombătute, de altfel, de către recurentă (care s-a limitat la a aprecia că prima instanţă ar fi preluat susţinerile pârâtului şi a redat conţinutul acţiunii, fără a argumenta în niciun fel nelegalitatea hotărârii de fond), Înalta Curte reţine că, în mod indiscutabil, criteriile de calificare impuse de recurentă (candidatul să nu aibă litigii în curs, cu privire la contractele încheiate în ultimii 5 ani, şi care să nu reprezinte mai mult de 25% din venitul net, - prezentarea bilanţurilor auditate sau declaraţii financiare pentru ultimii 3 ani şi cifra de afaceri medie anuală calculată pe ultimii 5 ani, - desfăşurarea activităţii a cel puţin 9 luni pe an în ultimii 5 ani şi - experienţă în activităţi cheie pentru o perioadă de referinţă de 6 şi 10 ani şi în activităţi specifice de proiectare de 5 ani) sunt contrare dispoziţiilor Directivei 2004/18/CE [art. 46 alin. (1) şi (2), art. 47 alin. (1) lit. b) şi c) şi, respectiv, art. 48 alin. (2) lit. a)] aplicabile în cauză, care prevăd alte perioade pentru calculul cifrei de afaceri, alte modalităţi de prezentare a capacităţii financiare şi alte perioade pentru desfăşurarea activităţii anuale şi pentru demonstrarea experienţei eventualilor participanţi la procedură.

De altfel, şi legislaţia naţională (O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006), a transpus principiile Directivei 2004/18/CE, prevăzând că autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Astfel, susţinerile recurentei-reclamante nu sunt capabile să combată cele reţinute de prima instanţă, neexistând motive de casare a sentinţei recurate.

4.3. Soluţia instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA împotriva Sentinţei nr. 1483 din 4 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - CT