Misapplication of public procurement qualification criteria and financial correction for irregularities in EU-funded construction projects

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la 18 februarie 2016, sub nr. x/2016, astfel cum a fost precizată la data de 8 martie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova - prin primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând, pe de o parte, anularea Deciziei nr. 35 din 21 ianuarie 2016, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 100029 din 9 noiembrie 2015, înregistrata la Primăria Municipiului Craiova sub nr. x din 19 noiembrie 2015, aferentă proiectului intitulat: "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului Naţional", cod SMIS 40755, prin care au fost aplicate reduceri procentuale de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 6 martie 2014 încheiat între Unitatea administrativ teritorială municipiul Craiova şi Asocierea formată din SC A. SRL - lider, SC B. SRL şi SC C. SRL şi pe cale de consecinţă anularea corecţiei de 5%, iar pe de altă parte, suspendarea executării titlului de creanţă dat de Decizia nr. 35 din 21 ianuarie 2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 9 noiembrie 2015, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, până la soluţionarea definitiva şi irevocabilă a prezentei cauze.

2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 2724 din 23 septembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova - Prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

Cu privire la condiţiile prevăzute de lege pentru a se dispune suspendarea actelor atacate, în raport de cele constatate anterior, este evident că nu este îndeplinită în cauză cerinţa existenţei unui caz bine justificat în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Totodată, reţine instanţa, reclamanta nu probează corespunzător îndeplinirea cerinţei privind paguba iminentă, conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, nefiind demonstrată adecvat conexiunea dintre executarea actelor atacate în cauză şi imposibilitatea de a onora la plată lucrările executate deja de către constructor, conform contractului de lucrări, în situaţia în care paguba la care se referă art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 trebuie să fie una materială, să o privească pe ea şi să fie iminentă, deci pe cale să se producă, aspect care trebuie dovedit (ceea ce reclamanta nu a făcut), iar nu ipotetică, rezultând că nu sunt îndeplinite două dintre cerinţele prevăzute de articolul indicat.

Pe fondul cererii în anulare, reţine instanţa că, în baza Mandatului nr. x din 20 august 2015 emis de Şeful Autorităţii de Management - Programul Operaţional Regional, structura de control din cadrul MDRAP a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 64988 din 5 august 2015, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la achiziţionarea Contractului de lucrări nr. x din 6 martie 2014, încheiat de către reclamantă cu Asocierea formată din SC A. SRL - lider, SC B. SRL şi SC C. SRL.

Neregula a fost semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi în Raportul de audit de operaţiuni pentru POR nr. 61367/AP din 23 iulie 2015 (înregistrat MDRAP cu nr. 63443 din 28 iulie 2015) -Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate AM POR şi Organismul Intermediar POR Sud Vest Oltenia, pag. 50 - 63.

Recomandarea Autorităţii de Audit a fost acceptată, urmare a procedurii de conciliere şi a fost implementată în conformitate cu prevederile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

La procedură au fost depuse 15 oferte din care 7 au fost considerate inacceptabile de către comisia de evaluare.

Cu privire la susţinerile reclamantei referitoare la inexistenţa unei nereguli şi, pe cale de consecinţă, a unui prejudiciu în prezenta cauză, Curtea reţine că, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunţate, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

Din analiza definiţiei neregulii se observă sancţionarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, respectiv a prevederilor art. 207 alin. (2) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 205 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. în condiţiile menţionate mai sus, constatându-se existenţa abaterii privind materia achiziţiilor publice, sunt aplicabile prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21. (2).

Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care: a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă".

Potrivit art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecţiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanţă se calculează astfel: "b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucţiunile/ghidurile în vigoare privind achiziţiile sunt constatate după efectuarea plăţilor către beneficiari, structurile de control, prevăzute la art. 20 din ordonanţa de urgenţă, vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanţă şi vor calcula valoarea creanţei bugetare prin aplicarea procentului de corecţie prevăzut în anexa la ordonanţă la sumele care au fost plătite deja beneficiarului", asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauză sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii.

Încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/Corecţie/Reducere.

Din această perspectivă, scopul legiuitorului a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existenţa unei astfel de legături de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui prejudiciu.

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E - "neregularitate" a - înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Contractul de finanţare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiţii, a finanţării nerambursabile pentru acoperirea parţială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect şi o condiţie esenţială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

În speţă, neregula reţinută de organul de control constă în acţiunea reclamantei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În acest context, trebuie subliniat faptul că prin încheierea contractului de finanţare, reclamanta a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22), să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Prima abatere constatată de echipa de control priveşte neconformitatea faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, astfel:

"Ofertantul declarat necâştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare solicitate de către autoritatea contractantă cu privire la dovada că dispune de "personal necesar pentru activitatea de service pe toata perioada de garanţie acordată" "(...) se reţine aplicarea incorectă a criteriului de atribuire stabilit prin raportarea lor la o ofertă ce aparţine unui ofertant care nu avea dreptul să participe, nu doar la etapa de evaluare/atribuire ci la întreaga procedură de achiziţie, în speţa fiind reţinută pe fond o aplicare discriminatorie şi o aplicare nelegală a unor factori de evaluare, alegerea ofertantului câştigător fiind astfel una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferenţial".

Sub acest aspect, Curtea reţine că în anunţul de participare publicat în SEAP sub nr. x din 9 aprilie 2015, precum şi în cadrul documentaţiei de atribuire ataşata, punctul III.2.3) Criterii de calificare - Capacitatea tehnica şi/sau profesională, subpunctul 6 cu privire la personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă reclamantă a solicitat:

"(...) personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordată echipamentelor. În acest sens, ofertantul va prezenta o declaraţie cu privire la personalul considerat a fi necesar, precum şi prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparaţii şi folosire cu echipamentelor adecvate la standardele cerute de producător(i); (...)"

De asemenea, în cadrul cap. III.2.1) - Criterii de calificare din Fişa de date, reclamanta a formulat următoarea cerinţă minimă privind demonstrarea Capacităţii tehnice şi/sau profesională a ofertanţilor:

"6. Informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesionala şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Ofertantul va face dovada ca în echipa de lucru are inclus următorul personal responsabil pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

Pentru personalul nominalizat cu îndeplinirea contractului, se vor prezenta obligatoriu următoarele documente: CV, în original, semnat şi datat; documente din care sa rezulte ca persoanele nominalizate sunt angajate ale ofertantului sau angajament de participare al persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului (daca ofertantul nu are angajat/angajate astfel de persoana/persoane), în original, semnat şi datat; diplome studii de profil, acte calificări, certificate de atestare, certificate, etc. Decizii interne de numire, pentru specialiştii responsabili cu controlul tehnic de calitate. Documentele vor fi prezentate în original, copie legalizata sau copie lizibila cu menţiunea "conform cu originalul" însoţite după caz, de traducerea autorizata a acestora în limba română".

Cu privire la această cerinţă, pe perioada de valabilitate a anunţului de participare, au fost solicitate mai multe clarificări, dintre care prezintă relevanţă în speţă: - Răspunsul la clarificări nr. 80667 din 31 mai 2013, în cadrul căruia la solicitarea operatorului economic dacă se menţine cerinţa "având în vedere că producătorul este cel care asigură service-ul pe perioada de garanţie acordată echipamentelor ..." autoritatea contractantă a răspuns că "întrucât ofertantul include în ofertă anumiţi producători de echipamente, acesta are obligaţia să-şi asume răspunderea atât pentru conformitatea echipamentelor cât şi pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordată acestora. Astfel, autoritatea contractantă menţine cerinţa aşa cum s-a stabilit în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare publicat în SEAP" - Răspunsul la clarificări nr. 83940 din 7 iunie 2013, în cadrul căruia la solicitarea operatorului economic să se enumere standardele de reparaţii la care se face referire şi pentru care din echipamente se solicită prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparaţii şi folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producător, autoritatea contractantă a precizat următoarele " ... pe perioada de garanţie, furnizorul trebuie să garanteze cumpărătorului că, în cazul defectării echipamentului ... acesta va fi reparat gratuit de personal de service autorizat de producător. Prin urmare, standardele de reparaţii sunt cele stabilite de producătorul echipamentului/echipamentelor. Echipamentele ce necesită montare/instalare/punere în funcţiune/service se regăsesc în proiectul tehnic postat în SEAP".

Din analiza celor expuse anterior, rezultă, fără echivoc, că reclamanta a solicitat "personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordata echipamentelor. În acest sens, ofertantul va prezenta o declaraţie cu privire la personalul considerat a fi necesar, precum şi prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparaţii şi folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producător(i)" atât pentru domeniul Instalaţii pentru construcţii, cât şi pentru domeniul Calculatoare şi Tehnologia informaţiilor/Ingineria sistemelor sau echivalent şi respectiv domeniul Electronică Telecomunicaţii sau echivalent.

Or, în cazul echipamentului tehnologic Lift, în fişa tehnică 01 depusă, ofertantul declarat câştigător a precizat că serviciul va fi asigurat de societatea SC D. SRL autorizată ISCIR.

Totodată, ofertantul declarat câştigător a prezentat şi Autorizaţia nr. x din 8 aprilie 2011 emisă de ISCIR din care rezultă că SC D. SRL este autorizată pentru reparare, revizie şi întreţinere ascensoare electrice şi hidraulice de persoane, de persoane şi mărfuri sau de mărfuri cu comandă interioară, precum şi personalul autorizat al acestuia: E., F. şi G.

De asemenea, în privinţa echipamentului detaliat în fişa tehnică 31 - Sistem monosplit, pompă de căldură pentru care producătorul declarat a fost H., în cadrul declaraţiei a fost nominalizat domnul I.,pentru care se susţine că a fost prezentat certificatul emis în data de 29 iulie 2013 de H. SRL, care atestă instruirea în conformitate cu standardele de reparaţii şi folosire a echipamentelor.

Rezultă, deci, că, referitor la echipamentul tehnologic Lift, ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit legal criteriul de calificare prin intermediul firmei precizate în fişa tehnică a produsului, întrucât, conform O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de calificare se pot îndeplini doar de către asociaţi/terţi susţinători sau subcontractanţi, firma SC D. neregăsindu-se în niciuna din aceste situaţii.

În plus, pentru acest echipament, în cadrul documentaţiei ofertantului nu a fost nominalizat personalul propus pentru activitatea de service şi nu au fost furnizate scrisori/certificări "care să ateste instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparaţii şi folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producători", aşa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini.

Totodată, cu privire la echipamentul "sistem monosplit, pompă de căldură", pentru care reclamanta afirmă că a fost nominalizat în cadrul declaraţiei domnul I., "nu s-au regăsit în documentele prezentate, scrisori/certificări care să ateste instruirea acestei persoane" (conform constatărilor auditorilor Curţii de Conturi şi ale echipei de control din cadrul pârâtului MDRAP).

Evident, nu poate fi reţinută apărarea reclamantei în sensul că "niciuna dintre ofertele depuse nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pentru toate echipamentele ofertate sau că nu a prezentat un anumit număr de personal, de o anumită specialitate", aceasta neavând aptitudinea să înlăture constatarea că la verificarea îndeplinirii cerinţei minime în discuţie, comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante reclamante nu a pus în aplicare cerinţa aşa cum a fost ea solicitată în cadrul documentaţiei de atribuire, favorizându-se, astfel, calificarea ofertei care a fost declarată câştigătoare şi încălcându-se principiile procedurii de achiziţie publică, reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Oferta care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens, este considerată, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din acelaşi act normativ doar "ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire". Comisia de evaluare are obligaţia, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme.

Cea de a doua abatere constatată de echipa de control din cadrul pârâtului priveşte de asemenea, neconformitatea faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, astfel: reclamanta "nu a descris suficient de detaliat criteriile de calificare în cadrul anunţului de participare. (...) între motivele de respingere a ofertelor s-a regăsit şi faptul că ofertanţii nu au făcut dovada că dispun de utilaje specifice (de ex. Instalaţie de forat şi turnat piloţi, instalaţie pentru execuţia ecranele de protecţie) fără ca aceste utilaje/instalaţii să se regăsească solicitate în anunţul de participare)".

În acest sens, la cap. III.2.3) Capacitatea tehnică din cadrul Anunţului de participare nr. x din 9 aprilie 2015 reclamanta a formulat următoarea cerinţă minimă privind demonstrarea Capacităţii tehnice şi/sau profesională a operanţilor: Declaraţie privind utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări. Se vor prezenta documente care atestă faptul că ofertantul poate dispune (dotare proprie/închiriere sau alte forme de punere la dispoziţie) de utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice declarate ca fiind necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări. Documentele vor fi prezentate în original, copie legalizată sau copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul", însoţite, după caz, de traducerea autorizată a acestora în limba română. Notă: Comisia de evaluare are dreptul de a verifica cele declarate de ofertant, eventualele neconcordanţe între cele declarate şi ceea ce există, putând duce la descalificarea ofertantului. Dacă un grup de operatori economici depune ofertă comună, cerinţa minimă se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

În cauză, măsura aplicării corecţiei a fost luată ca urmare a faptului că verificarea îndeplinirii cerinţei minime s-a făcut prin compararea listei de utilaje depuse de ofertanţi cu utilajele regăsite în lista consumurilor de ore de funcţionare din ofertă, solicitându-se practic ca ofertanţii să dispună de toate utilajele necesare realizării lucrărilor la data depunerii ofertei. Această cerinţă se află în contradicţie cu solicitarea impusă în cadrul anunţului de participare, potrivit căreia "se vor prezenta documente care atesta faptul ca ofertantul poate dispune (dotare proprie/închiriere sau alte forme de punere la dispoziţie) de utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice declarate ca fiind necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări".

Or, potrivit prevederilor art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul contractelor a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a include în anunţurile prevăzute la alin. (1) cel puţin informaţiile cuprinse în anexa nr. 3A şi, dacă este necesar, alte informaţii considerate utile de către autoritatea contractantă, prin utilizarea formularelor standard adoptate de Comisia Europeană.", iar anexa nr. 3A, la pct. 17, prevede că anunţul de participare trebuie să includă "criterii de calificare/selecţie privind situaţia economică-financiară precum şi capacitatea tehnică şi profesională, a operatorului economic; informaţii/documente pe care trebuie să le prezinte operatorul economic pentru evaluarea capacităţilor minime cu caracter economic şi tehnic, dacă acestea au fost impuse. Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităţilor impuse".

Totodată, potrivit art. 44 din Directiva 2004/18/EC "Autorităţile contractante pot solicita candidaţilor şi ofertanţilor să îndeplinească niveluri minime de capacităţi, în conformitate cu articolele 47 şi 48. Amploarea informaţiilor prevăzute la articolele 47 şi 48, precum şi nivelurile minime de capacităţi necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la şi proporţionale cu obiectul contractului. Aceste niveluri minime se cer a fi menţionate în anunţul de participare, fapt ce nu a fost respectat de către reclamantă.

Prin urmare, după cum corect susţine şi pârâtul prin întâmpinare, reclamanta nu poate face verificarea îndeplinirii capacităţii tehnice decât prin raportare la invitaţia de participare, iar o altă interpretare excede cadrului stabilit prin invitaţia de participare, ceea ce ar constitui o încălcare a principiilor tratamentului egal şi al transparenţei prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Curtea precizează în acest context, că, din coroborarea disp. art. 179 şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006, modificată şi completată, art. 7 şi art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, modificată şi completată, se desprind, fără echivoc, următoarele exigenţe esenţiale pe care trebuie să le respecte aplicarea cerinţelor/criteriilor de calificare cu referire specială, în prezenta cauză, la cele privind capacitatea tehnico-profesională a ofertantului:

- în primul rând, demonstrarea sau dovedirea criteriilor de calificare se face cu documentele relevante prevăzute de art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, toate aceste dispoziţii fiind concordante;

- în al doilea rând, aplicarea criteriilor de calificare trebuie sa fie de natura a realiza scopul pentru care au fost prevăzute, respectiv demonstrarea potenţialului organizatoric, financiar şi tehnic al operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, potenţial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta va fi declarata câştigătoare. Aceasta cerinţa reliefează obligativitatea caracterului concret, aplicat al criteriului de calificare, care trebuie sa privească efectiv posibilitatea îndeplinirii contractului care face obiectul procedurii, iar nu sa ofere date abstracte care oferă o relevanţă redusă sau sunt disproporţionate în raport cu complexitatea sau natura contractului ce urmează să fie atribuit;

- în al treilea rând, o ofertă poate fi respinsă numai într-una din circumstanţele prevăzute în mod limitativ la art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Se impune a se preciza şi faptul că, având în vedere importanţa deosebită a modului de aplicare a cerinţelor/criteriilor de calificare în derularea procedurii de atribuire, normele care reglementează stabilirea şi aplicarea acestor criterii, în special exigenţele esenţiale pe care aceste norme le exprimă, fac parte din categoria normelor şi exigenţelor care asigură în mod prioritar, realizarea scopului O.U.G. nr. 34/2006, modificată şi completată, prevăzut de art. 2 alin. (1), precum şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, prevăzute de art. 2 alin. (2) al aceluiaşi act normativ.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 2724 din 23 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a promovat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, prin Primar, în condiţiile art. 483 C. proc. civ.

În privinţa cererii de suspendare a executării actelor administrative contestate, instanţa a respins-o printr-o motivare ce excede cadrului legal.

Vătămarea este evidentă în cazul de fată, atâta vreme cât din momentul emiterii actelor contestate, autoritatea contractantă nu mai poate beneficia de întreaga sumă aprobată iniţial.

În privinţa pagubei iminente, deşi a demonstrat că avea deja executate de către constructor o serie de lucrări ce trebuie plătite, acestea nu pot fi onorate tocmai din cauza emiterii actelor administrative ce fac obiectul cererii de suspendare, fapt ce evidenţiază un prejudiciu clar în bugetul autorităţii locale justificat pe lipsa fondurilor necesare plaţii, dar şi pe atragerea de penalităţi în sarcina reclamantei conform clauzelor contractuale.

Faţă de aceste aspecte, cererea de suspendare a fost respinsă nelegal.

Pe fondul cererii de anulare, instanţa de fond a reprodus în motivare apărările pârâtei, incluzând prin aceasta şi dispoziţiile legale invocate de către pârâtă, fără însă a aduce o argumentaţie proprie şi elocventă în susţinerea motivelor de respingere a contestaţiei.

Consideră totodată că la motivarea sentinţei, instanţa de fond nu a ţinut cont de probele exibate în dosar de către reclamantă precum şi de argumentele dezvoltate în mod detaliat.

Astfel, prin contestaţie reclamanta a expus modul de rezolvare a clarificărilor cerute de participanţi iar aici rezultă faptul că nici prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire şi nici prin răspunsurile la clarificări pe perioada de valabilitate a Anunţului de participare nr. x din 9 aprilie 2015, autoritatea contractanta nu a solicitat în mod expres faptul ca cerinţa priveşte toate echipamentele ofertate, ci doar prezentarea unei declaraţii cu privire la "personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordată echipamentelor".

De asemenea, autoritatea contractantă nu a impus un anumit număr de persoane sau o anumită specialitate, ofertantul având obligaţia prezentării unei scrisori, unui certificat care atestă instruirea personalului.

A precizat totodată că, înainte de transmiterea spre publicare a anunţului de participare, ANRMAP a evaluat conformitatea Documentaţiei de atribuire nr. x din 5 aprilie 2013 cu legislaţia aplicabilă din domeniul achiziţiilor publice.

De asemenea, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, procedura de atribuire a făcut obiectul verificării observatorilor UCVAP, în raportul procedurii semnat de comisia de evaluare şi aprobat de conducătorul autorităţii contractante fiind înscrisă opinia "fără observaţii privind aspect procedurale".

Verificarea a privit etapele procesului de achiziţie publică, după publicarea anunţului de participare şi până la semnarea contractului.

Mai mult, unul dintre ofertanţii respinşi a contestat rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica, iar unul dintre motivele contestaţiei a fost şi modalitatea de îndeplinirea a cerinţei privind personalul necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordată echipamentelor.

Prin Decizia nr. 314/25C7/7 din 31 ianuarie 2014, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia formulata de ofertantul Asocierea J. SRL - SC K. SRL - L. SA, constatând faptul că asocierea contestatoare "nu a făcut dovada că la data deschiderii ofertelor îndeplineşte această cerinţă de calificare, ci a prezentat declaraţiile solicitate prin documentaţia de atribuire, după solicitarea comisiei de evaluare, acestea fiind datate în data de 22 noiembrie 2013, după deschiderea ofertelor.

Ca urmare, oferta depusă de ofertantul Asocierea J. SRL - SC K. SRL - L. SA nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pentru toate echipamentele ofertate sau că nu a prezentat un anumit număr de personal, de o anumită specialitate, ci, pentru că "nu a făcut dovada că la data deschiderii ofertelor îndeplineşte această cerinţă de calificare", aşa cum s-a stabilit în documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte ofertele respinse în cadrul procedurii de atribuire, nicio ofertă nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat un anumit număr de personal sau de o anumită specialitate şi nici pentru faptul că nu a prezentat personalul necesar pentru activitatea de service pe perioada garanţiei pentru toate echipamentele ofertate.

Mai mult, nicio oferta nu a fost respinsă fără ca autoritatea contractantă să solicite clarificări, potrivit prevederilor art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor ofertanţilor care s-au aflat în aceiaşi situaţie, fiind respectat tratamentul egal şi al transparenţei, iar motivele care au stat la baza respingerii ofertelor au făcut obiectul clarificărilor.

Cu privire la cea de-a doua abatere constatată, în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi descris suficient de detaliat criteriile de calificare în cadrul anunţului de participare, iar între motivele de respingere a ofertelor s-a regăsit şi faptul că ofertanţii nu au făcut dovada că dispun de utilaje specifice (de ex. Instalaţie de forat şi turnat piloţi, instalaţie pentru execuţia ecranelor de protecţie în comunicarea către SC J. SRL) fără ca aceste utilaje/instalaţii să se regăsească solicitate în anunţul de participare)

Printre motivele respingerii ofertantului SC J. SRL a fost identificat acela că nici prin documentele de calificare prezentate iniţial şi nici prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul nu prezintă nici un document din care să rezulte cine este furnizorul de beton şi nici de unde va închiria echipamentele menţionate în Anexa 13.

Referitor la acest aspect, instanţa nu a argumentat în nici un fel soluţia adoptată limitându-se doar la a reproduce dispoziţii generale ale legislaţiei aplicabile, fără însă a face referire concretă la speţa de faţă, ceea ce conduce la nemotivarea hotărârii atacate, în conformitate cu prevederile art. 488 pct. 6 şi 8 din noul C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, a solicitat, pe cale de excepţie, constatarea nulităţii recursului având în vedere că motivele invocate nu se încadrează în dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a sentinţei atacate.

În acest sens a susţinut că în ceea ce priveşte cererea de suspendare formulată de către reclamantă, a solicitat să se constate că nu sunt îndeplinite cerinţele legale pentru admiterea cererii de suspendare.

Pe fondul cauzei, a arătat că deşi a impus o cerinţă minimă prin documentaţia de atribuire (cerinţă pentru care au fost solicitate clarificări de către potenţialii ofertanţi), în aplicarea acesteia reclamanta a favorizat calificarea ofertei care a fost declarată câştigătoare.

De asemenea, a subliniat faptul că recurenta ar fi trebuit ca, în etapa de evaluare/verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv cel a nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumarea răspunderii.

O ofertă care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens, este considerată, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din acelaşi act normativ doar "ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire". Comisia de evaluare avea obligaţia, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme.

5. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Faţă de motivarea cererii de recurs, Înalta Curte reţine că, un prim motiv de recurs invocat de către recurenta reclamantă, în temeiul căruia aceasta a solicitat casarea sentinţei recurate, vizează motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., care includ ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la teza nemotivării.

În jurisprudenţa sa, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit că obligaţia de motivare a unei hotărâri trebuie înţeleasă ca un silogism logic, de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv la toate argumentele aduse de parte, dar nici ignorarea lor, ci o expunere a argumentelor fundamentale, care, prin conţinutul lor sunt susceptibile să influenţeze soluţia.

În speţă, Înalta Curte a constatat că instanţa de fond a reţinut respectiv a înlăturat susţinerile părţilor, explicând de o manieră suficientă şi convingătoare raţionamentul juridic pe care l-a adoptat, astfel că hotărârea pronunţată creează transparenţa necesară asupra silogismului judiciar, justificând dispozitivul şi permiţând realizarea controlului judiciar.

Faptul că recurenta-reclamantă nu a fost de acord cu raţionamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.

În analiza deciziei recurate se constată că instanţa de fond a argumentat soluţia pronunţată cu respectarea cerinţelor art. 425 C. proc. civ., în sensul că hotărârea cuprinde motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, conţinând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Nu poate fi reţinută nici incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea legii.

Raportat la susţinerea recurentei potrivit căreia, în mod greşit a apreciat instanţa de fond că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare solicitate cu privire la dovada că dispune de personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordată, trebuie menţionat că, în fişa de date, cap. III.2.1. - Criterii de calificare - este formulată cerinţa ca ofertantul să facă dovada că în echipa de lucru are inclus următorul personal responsabil pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

Referitor la această cerinţă, pe perioada de valabilitate a anunţului de participare, au fost solicitate mai multe clarificări, la care autoritatea recurentă a răspuns:

- ofertantul are obligaţia să-şi asume răspunderea atât pentru conformitatea echipamentelor cât şi pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordată acestora.

- standardele de reparaţii sunt cele stabilite de producătorul echipamentului/echipamentelor.

Corect a reţinut aşadar instanţa de fond că reclamanta a solicitat personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordată echipamentelor.

Raportat la obiectul contractului şi la cerinţele din fişa de date a achiziţiei, se constată că recurenta a solicitat, în cadrul documentaţiei de atribuire, personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanţie acordata echipamentelor, respectiv îndeplinirea condiţiei prevăzută în fişa de date potrivit căreia "ofertantul va prezenta o declaraţie cu privire la personalul considerat a fi necesar, precum şi prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparaţii şi folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producători.

Art. 8 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 prevede: "în cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea tehnică şi/sau profesională", autorizarea AFER, ANR, ISCIR etc. pentru personalul implicat, îndeplinirea cerinţei se poate demonstra prin luarea în calcul a resurselor tuturor membrilor unui grup ce depune ofertă comună sau pe cele ale subcontractantului, cu condiţia ca cel care dispune de resursele umane autorizate să realizeze partea din contract pentru care se impun autorizările solicitate", situaţie ce nu se regăseşte în speţa dedusă judecăţii, aşa cum corect sesizează intimata.

Faptul că niciuna dintre ofertele depuse nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pentru toate echipamentele ofertate sau că nu a prezentat un anumit număr de personal, de o anumită specialitate nu înlătură argumentul că, la verificarea îndeplinirii cerinţei minime impuse de către autoritatea contractantă, comisia de evaluare nu a pus în aplicare cerinţa aşa cum a fost ea solicitată în cadrul documentaţiei de atribuire.

Astfel, deşi a impus o cerinţă minimă prin documentaţia de atribuire, în aplicarea acesteia recurenta a favorizat calificarea ofertei care a fost declarată câştigătoare.

Sunt aşadar lipsite de relevanţă susţinerile recurentei referitoare la motivul respingerii ofertei Asocierii J. SRL, atâta vreme cât neregulile constatate vizau neîndeplinirea, de către ofertantul declarat câştigător, a condiţiilor solicitate prin Fişa de date.

Referitor la faptul ca recurenta nu a descris suficient de detaliat criteriile de calificare în cadrul anunţului de participare, între motivele de respingere a ofertelor s-a regăsit şi faptul că ofertanţii nu au făcut dovada că dispun de utilaje specifice, măsura aplicării corecţiei fiind dispusă ca urmare a faptului că verificarea îndeplinirii cerinţei minime s-a făcut prin compararea listei de utilaje depuse de ofertanţi cu utilajele regăsite în lista consumurilor de ore de funcţionare din ofertă, solicitându-se practic ca ofertanţii să dispună de toate utilajele necesare realizării lucrărilor la data depunerii ofertei.

Corect sesizează intimatul că acest aspect este în neconcordanţă cu solicitarea impusă în cadrul anunţului de participare respectiv că se vor prezenta documente care atestă faptul că ofertantul poate dispune (dotare proprie/închiriere sau alte forme de punere la dispoziţie) de utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice declarate ca fiind necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Raportat la dispoziţiile art. 44 din Directiva 2004/18/EC şi ale art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autorităţile contractante au obligaţia de a menţiona nivelurile specifice minime ale capacităţilor impuse pentru criteriile de calificare solicitate.

Nu pot fi primite nici susţinerile referitoare la exercitarea de către CNCD a unui control de legalitate în procedura de achiziţie întrucât deciziile CNSC invocate de către reclamantă nu au statuat asupra abaterilor reţinute în prezenta cauză.

Referitor la afirmaţiile recurentei vizând controlul ANRMAP, potrivit art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, nedetectarea erorilor în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a aplica sancţiuni pe parcursul activităţii de supraveghere.

Art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 dispune în sensul că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

Nu în ultimul rând, art. 324 din H.G. nr. 457/2008 stabileşte că, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, nefiind condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Raportat la momentul procesual, cererea de suspendare a executării actelor administrative nu se mai impune a fi analizată.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, prin Primar împotriva Sentinţei nr. 2724 din 23 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, prin Primar împotriva Sentinţei nr. 2724 din 23 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM