Suspension of competition authority decision: requirement of apparent illegality and imminent damage for maritime pilotage services

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa (în continuare, CN APM) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016, în temeiul dispoziţiilor art. 14 şi art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

2. Procedura derulată în faţa primei instanţe

2.1. Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea cererii reclamantei, ca neîntemeiată.

2.2. Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtului în care a reiterat susţinerile din cererea de chemare în judecată.

2.3. La termenul de judecată din data de 27 februarie 2017, petenta A. Tomis a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul reclamantei în care a susţinut necesitatea suspendării executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016, până la soluţionarea definitivă a cauzei având ca obiect anularea acestui act administrativ.

2.4. La termenul de judecată din data de 27 iulie 2017, reclamanta a menţionat faptul că cererea de suspendare a rămas fără obiect în ceea ce priveşte plata amenzii, întrucât aceasta a fost achitată.

2.5. În cauză, a fost administrată proba cu înscrisuri.

2.6. La termenul de judecată din data de 13 martie 2017, instanţa a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie accesorie în interesul reclamantei, apreciind că sunt îndeplinite condiţiile impuse de prevederile art. 64 alin. (2) C. proc. civ.

Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 961 din 20 martie 2017:

- a respins cererea de suspendare, ca fiind rămasă fără obiect în ceea ce priveşte executarea amenzii şi ca nefondată în rest;

- a respins cererea de intervenţie accesorie în interesul reclamantei formulată de intervenientul accesoriu A. Tomis, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanta CN APM şi intervenienta accesorie A. "Tomis", care au solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii, în sensul suspendării executării, în parte, a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016, până la soluţionarea definitivă a cauzei ce formează obiectul Dosarului nr. x/2017 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal.

3.1. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 14 şi art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor statuate de prima instanţă, în cadrul unei cereri de suspendare a actului administrativ pot fi invocate aspecte de nelegalitate evidente, ceea ce s-a realizat şi în speţa de faţă, deoarece un act administrativ emis cu încălcarea condiţiilor legale este prezumat a produce vătămare părţii care este vizată de acel act.

* Instanţa era datoare să aibă rol activ în scopul aflării adevărului, să ordone probe şi să ceară explicaţii suplimentare părţilor, iar dacă a identificat aspecte ce considera că ţin de fondul cauzei şi nu de o cerere de suspendare, ca o consecinţă firească a acestei obligaţii, trebuia să recalifice actele sau faptele părţilor, indiferent dacă acestea le-au dat o altă denumire.

* Precizările şi considerentele Consiliului Concurenţei care au stat la baza adoptării art. 3 din decizia contestată sunt nefondate, existând premise şi indicii suficiente pentru răsturnarea prezumţiei de nelegalitate, fiind vorba despre:

- caracterul administrativ al contractelor de pilotaj şi incidenţa exclusiv a art. 8 din Legea Concurenţei;

- incidenţa art. 106 din TFUE, iar nu a art. 102 din TFUE;

- stabilirea eronată a pieţei relevante - respectiv în desconsiderarea altor porturi maritime româneşti ce nu se află în administrarea CN APM, dar şi a porturilor europene relevante - precum şi fără o analiză a numărului de manevre pe porturi;

- valorile cumulate a pragurilor vânzărilor sunt sub pragurile avute în vedere de Comisia Europeană pentru a stabili o influenţă semnificativă asupra pieţei comunitare; evaluarea efectului asupra comerţului comunitar efectuată în subcapitolul 7.4 al deciziei contestate este inadecvată şi incompletă din perspectiva criteriilor de evaluare precizate în Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 (101 şi 102) din Tratat"

- CN APM nu a impus preţuri de vânzare sau alte condiţii de tranzacţionare inechitabile;

- accesul acordat altui agent economic pentru prestarea serviciului de pilotaj este de natură a contrazice propriile susţineri ale Consiliului Concurenţei privind încălcarea art. 6 din Legea Concurenţei.

* În ceea ce priveşte paguba iminentă, în mod eronat prima instanţă a reţinut faptul că argumentaţia reclamantei se referă doar la consecinţele executării măsurii amenzii, în condiţiile în care, prin concluziile scrise, partea a arătat că instanţa are obligaţia să decidă asupra justului echilibru dintre prezumţia de nevinovăţie de care beneficiază reclamanta, în temeiul art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, şi prezumţia relativă de legalitate a actului administrativ.

Prin punerea în executare a măsurilor contestate vor fi în mod grav perturbate serviciile publice de pilotaj/remorcaj de manevră la navele maritime, cel puţin până la publicarea în Monitorul Oficial a noilor reglementări legislative care contrazic cele consemnate în decizia contestată, prin dezorganizarea serviciilor de pilotaj/remorcaj de manevră la navele maritime.

Orice modificare a regulilor sau a contractelor existente, în scopul punerii în executare a deciziei a cărei suspendare se solicită, poate avea drept consecinţă denunţarea acestor contracte de către prestatori, denunţare ce va fi însoţită de daune consistente din partea acestora, daune constând în contravaloarea investiţiilor pe care le-au efectuat pentru executarea raporturilor contractuale la care s-au angajat.

Punerea în executare a acestei decizii va avea ca efect şi modificarea modului de efectuare a serviciilor de pilotaj şi remorcaj, mod care va trebui să aibă în vedere numai problemele de concurenţă nu şi condiţiile de siguranţă şi securitate a portului.

3.2. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 - 8 C. proc. civ., recurenta A. "Tomis" a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la sentinţa contestată:

* În prezent, modificările solicitate de intimatul Consiliul Concurenţei nu au fost acceptate decât în parte de către legiuitor, care a modificat actul normativ care reglementează serviciile portuare, în sensul că a fost înfiinţat un organism nou, dar fără să fie afectate textele legale care reglementează serviciile portuare ca fiind de siguranţă.

Executarea măsurilor impuse de intimat, în condiţiile în care acestea au fost declarate neconstituţionale, reprezintă un caz temeinic justificat de suspendare a deciziei contestate, întrucât sunt de natură să creeze o stare de incertitudine asupra circuitului juridic.

* Autoritatea de concurenţă se află în dubiu în legătură cu natura juridică a serviciului de pilotaj/remorcaj nave maritime: pe de o parte, îl consideră un serviciu concurenţial, iar pe de altă parte, face recomandări privind "clarificarea, la nivel legislativ, a regimului juridic aplicabil serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim".

* În evaluarea cererii de intervenţie accesorie la cererea de suspendare a executării deciziei contestate, se impun a fi avute în vedere şi celelalte considerente ale cererii principale privind motivele de nelegalitate invocate, în special cele referitoare la nerespectarea deciziilor judiciare, aflate în autoritate de lucru judecat.

* Decizia atacată este nelegală, fiind adoptată prin conflict de interese, chiar declanşarea investigaţiei este îndoielnică, întrucât a fost efectuată prin mijloace dolosive.

* Natura juridică a serviciilor de pilotaj şi remorcaj de manevră şi activitatea CN APM au fost calificate greşit de către intimat. Infrastructura portuară face parte din domeniul public, motiv pentru care este necesar ca organizarea şi funcţionarea serviciilor portuare de pilotaj şi remorcaj de manevră să respecte cerinţele privind siguranţa maritimă sau siguranţa şi securitatea portului ori ale căilor de acces la acestea, a instalaţiilor, a echipamentelor şi lucrătorilor.

Serviciile de pilotaj şi remorcaj de manevră sunt servicii de siguranţă publică şi se încadrează în mod evident în categoria serviciilor de interes general, fiind necesar a se analiza, în raport de specificul lor, dacă aceste servicii de interes general sunt cu caracter economic sau neeconomic şi dacă, în primul caz, li se aplică excepţia prevăzută la art. 106 (2) din TFUE. Pe acest aspect, recurenta concluzionează în sensul că serviciile în discuţie se impun a fi încadrate în sfera serviciilor de interes general fără caracter economic.

Pilotajul navelor şi remorcajul de manevră al navelor în porturi sunt reglementate ca servicii de siguranţă, obligatorii pentru toate tipurile de nave maritime şi fluvio-maritime, servicii realizate în condiţii de monopol, prin intermediul unor operatori, în condiţiile şi sub controlul statului, prin Ministerul Transportului. Prin urmare, aceste servicii sunt scoase din câmpul concurenţei, fiind incidente dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea concurenţei.

Recurenta arată că nu este de acord cu calificarea contractelor în discuţie ca fiind contracte mixte, deoarece nu există clauze negociate în acele contracte, ele sunt impuse tuturor operatorilor economici care vor să presteze serviciul, iar preţul nu reprezintă contravaloarea unei prestaţii, ci este un tarif colectat la intrarea în port.

* În speţa de faţă, nu se poate vorbi despre aplicabilitatea prevederilor art. 6 din Legea Concurenţei, întrucât CN APM organizează şi reglementează piaţa, nu participă la ea.

* Instanţa de fond nu a analizat argumentele prezentate în susţinerea existenţei unui dubiu serios asupra legalităţii deciziei contestate, ci s-a limitat să aprecieze că acestea antamează fondul litigiului, deşi părţile nu au solicitat instanţei să califice contractul analizat de autoritatea de concurenţă. Părţile au subliniat faptul că există multiple argumente contrare ce lipsesc din analiza deciziei aflate în discuţie, care au fost prezentate în procedura administrativă, dar s-a încălcat dreptul la apărare al părţilor din moment ce lipsesc din considerentele acesteia.

* În mod greşit, s-a reţinut în cauza de faţă că ar fi incidente dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE în privinţa înţelegerii dintre întreprinderile implicate. Recurenta a prezentat în detaliu argumentele care susţin interpretarea sa juridică .

* În ceea ce priveşte paguba iminentă, recurenta a arătat faptul că prin punerea în aplicare a măsurilor menţionate în decizia contestată este perturbat în mod grav serviciul public de pilotaj/remorcaj nave maritime, în special după publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a noilor reglementari legislative care contrazic cele consemnate în decizie. Mai mult decât atât, executarea deciziei înainte de clarificarea legalităţii acesteia ar perturba grav activitatea reclamantei, ar afecta traficul portuar, investiţiile în infrastructura portuară strict necesare pentru continuarea unui trafic naval în siguranţă.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-reclamantă CN APM a depus întâmpinare în care a precizat că este de acord cu admiterea recursului formulat de intervenienta A. Tomis, pentru argumentele arătate la dosar.

4.2. Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinări în care a solicitat respingerea recursului reclamantei, ca neîntemeiat, pentru motivele dezvoltate la dosar, iar a recursului intervenientei, ca nefondat. 4.3. Recurenta-reclamantă CN APM a depus răspuns la întâmpinare .

4.4. Recurenta-intervenientă A. "Tomis" a formulat răspuns la întâmpinare, în care a solicitat admiterea recursului reclamantei .

4.4. Recurenta-reclamantă CN APM a depus concluzii scrise .

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinări şi în răspunsurile la întâmpinări, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat, Înalta Curte reţine următoarele:

Recurenta-reclamantă Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa a solicitat suspendarea executării art. 3 şi art. 9 din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016, în temeiul dispoziţiilor 14 şi art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Petenta A. Tomis a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul reclamantei în care a susţinut necesitatea suspendării executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016, până la soluţionarea definitivă a cauzei având ca obiect anularea acestui act administrativ.

Prima instanţă a respins:

- cererea de suspendare, ca fiind rămasă fără obiect, în ceea ce priveşte executarea amenzii, şi ca nefondată, în rest;

- cererea de intervenţie accesorie, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, curtea de apel a avut în vedere, în esenţă, următoarele argumente juridice:

Prin art. 3 din decizia anterior nominalizată s-a reţinut:

"Încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea Concurenţei şi a art. 102 din TFUE de către Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" SA Constanţa prin impunerea în cadrul contractului-cadru având ca obiect transmiterea unui drept neexclusiv de furnizare a serviciilor de pilotaj maritim către operatori, a unor clauze care au determinat o blocare cu caracter anticoncurenţial a pieţei serviciilor de pilotaj maritim, printr-un efect de cartelizare a acesteia, manifestat prin eliminarea oricărei forme de concurenţă între întreprinderile din piaţă, în dezavantajul atât al operatorilor, cât şi al beneficiarilor acestor servicii."

Prin art. 9 din aceeaşi decizie s-a stabilit:

"În baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, se impun, atât Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" SA Constanţa, cât şi Ministerului Transporturilor, în calitatea sa de acţionar majoritar al acesteia, următoarele măsuri, care trebuie să fie implementate în termen de trei luni:

- Modificarea statutului Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" SA Constanţa, printr-o delimitare clară şi fără echivoc a prerogativelor sale de putere publică în raport cu serviciile de siguranţă furnizate în porturile aflate în administrarea sa, faţă de activităţile pe care le efectuează în calitate de întreprindere. Aplicarea de către Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" SA Constanţa, în exercitarea prerogativelor sale de autoritate publică, a unor proceduri transparente şi nediscriminatorii, care să asigure o manifestare reală a concurenţei între cei care vor să acceadă pe piaţă.

- Clarificarea şi aplicarea unui regim de autorizare unitar în domeniu, astfel încât să fie eliminată orice formă de suprareglementare şi suprapunere de competenţe, urmând ca încheierea de contracte cu operatorii specializaţi şi autorizaţi de Autoritatea Navală Română să se realizeze pe baza unor criterii care vizează elemente specifice activităţii în porturile aflate în administrarea sa."

Reclamanta şi intervenienta nu au probat îndeplinirea cumulativă a condiţiilor impuse de dispoziţiile art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respectiv a existenţei cazului bine justificat şi a pagubei iminente.

Întrucât sintagma "caz bine justificat" presupune cercetarea indiciilor de nelegalitate, elemente aparente de nelegalitate, instanţa a apreciat că nu poate într-o cerere de suspendare să dezlege fondul pricinii.

Aşadar, cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce ţin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acţiunii în anulare.

Pornind de la aceste aspecte, instanţa a constatat că toate argumentele invocate atât de reclamantă cât şi de către intervenienta în interesul reclamantei antamează fondul cauzei, pentru rezolvarea cărora este necesară o analiză temeinică a situaţiei de fapt şi a normelor de drept incidente, împrejurare care ar presupune o prejudecare a fondului cauzei, iar nu o analiză a aparenţei de legalitate a actului administrativ contestat. Ca atare, motivele invocate de cele două părţi nu pot fi apreciate ca împrejurări legate de starea de drept sau de fapt de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului.

În ceea ce priveşte paguba iminentă, Curtea a constatat că aceasta nici nu a fost motivată de către reclamantă, deoarece întreaga argumentaţie se referă doar la consecinţele executării amenzii în situaţia în care decizia ar fi pusă în executare.

Or, în cursul derulării procesului, reclamanta a achitat amenda şi a precizat că astfel a rămas fără obiect capătul de cerere vizând suspendarea executării măsurii amenzii.

Singura obligaţie care subzistă în sarcina reclamantei este instituită la art. 9 prin care s-a impus acesteia ca să implementeze în termen de trei luni modificarea statutului Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" SA Constanţa şi să aplice o procedură transparentă şi nediscriminatorie, care să asigure o manifestare reală a concurenţei între cei care vor să acceadă pe piaţă; să clarifice şi să aplice un regim de autorizare unitar în domeniu, astfel încât să fie eliminată orice formă de suprareglementare şi suprapunere de competenţe.

Aceste măsuri s-au dispus a fi luate în termenul de 3 luni de la data emiterii deciziei; or, la data introducerii cererii de chemare în judecată pe rolul instanţei (5 ianuarie 2017) era împlinit acest termen, astfel că nu se poate argumenta nicio urgenţă sau producerea unui prejudiciu la acest moment, prin aplicarea măsurilor dispuse prin art. 9 din decizie, reclamanta nemotivând în nicio modalitate producerea unui eventual prejudiciu în urma luării măsurilor statuate prin art. 9. În consecinţă, instanţa a reţinut faptul că inclusiv susţinerile intervenientei sunt irelevante din această perspectivă, întrucât amenda a fost achitată.

5.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Prima instanţă a analizat motivele prezentate de reclamantă şi intervenientă în susţinerea condiţiei cazului bine justificat şi a concluzionat în sensul că, la nivel de aparenţă, nu se identifică un motiv serios de îndoială cu privire la legalitatea actului aflat în discuţie.

Referitor la condiţia pagubei iminente, curtea de apel a reţinut că nici aceasta nu este îndeplinită, întrucât măsurile instituite prin decizia analizată trebuiau să fie implementate în termen de trei luni de la data emiterii acesteia, termen care era împlinit la momentul sesizării instanţei.

Prin urmare, acest motiv de recurs este nefondat.

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Criticile subsumate acestui motiv de casare, invocate în ambele cereri de recurs, nu sunt fondate, pentru argumentele care vor fi expuse în cele ce urmează.

Potrivit dispoziţiilor art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, republicată (forma în vigoare la momentul sesizării instanţei): "(1) (...) Deciziile Consiliului Concurenţei pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile de la comunicare. (2) Instanţa poate dispune, la cerere, suspendarea executării deciziei atacate. (...)."

Din interpretarea dispoziţiei normative anterior citate rezultă faptul că partea interesată poate solicita suspendarea executării unei decizii emise de Consiliul Concurenţei, în condiţiile dreptului comun în materie de contencios administrativ, respectiv dispoziţiile Legii nr. 554/2004.

Conform art. 14 din Legea contenciosului administrativ (forma în vigoare la momentul sesizării instanţei), în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond.

Potrivit art. 15 alin. (1) din acelaşi act normativ: " Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond."

După cum se cunoaşte, suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există.

Mai este de observat că suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii: atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Pe de altă parte, se impune a fi făcută precizarea că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumţia de autenticitate (actul emană de la cine se afirmă că emană) şi pe prezumţia de veridicitate (actul exprimă ceea ce în mod real a decis autoritatea emitentă).

De aici, rezultă principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este el însuşi titlu executoriu.

Cu alte cuvinte, a nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea, ceea ce este de neconceput într-o bună ordine juridică, într-un stat de drept şi o democraţie constituţională.

Din acest motiv, suspendarea efectelor actelor administrative reprezintă o situaţie de excepţie, la care judecătorul de contencios administrativ poate să recurgă atunci când sunt îndeplinite condiţiile impuse de Legea nr. 554/2004.

De altfel, în cadrul activităţii de organizare a executării şi de executare în concret a legii, autorităţile publice emit acte juridice cu scopul de a modifica ordinea juridică existentă, folosind prerogative de putere publică, iar actele administrative se adresează persoanelor fizice sau juridice, care au obligaţia punerii lor în executare.

Cert este că trebuie asigurat un anumit echilibru în procesul executării din oficiu a actelor administrative, precum şi anumite garanţii de echitate pentru cetăţeni, întrucât activităţile administrative nu pot fi discreţionare în ceea ce priveşte alegerea formelor de executare.

În altă ordine de idei, din lecturarea dispoziţiilor normative anterior citate, rezultă că, pentru a se dispune suspendarea actului administrativ, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: existenţa unui act administrativ, parcurgerea procedurii administrative prealabile prin care se solicită autorităţii publice revocarea actului administrativ (art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004) sau a unei acţiuni prin care se solicită anularea actului litigios (art. 15 din aceeaşi lege), prezenţa unui caz bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

Aşadar, o primă cerinţă pentru a interveni această măsură excepţională de întrerupere a efectelor unui act administrativ este aceea de a fi în prezenţa unui asemenea act.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din actul normativ mai sus indicat, prin noţiunea de act administrativ se înţelege actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

În speţa de faţă, în mod indiscutabil, Decizia Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016 este un act administrativ unilateral cu caracter individual, având în vedere conţinutul său, respectiv constatarea existenţei unei fapte anticoncurenţiale şi stabilirea unor măsuri ce urmau a fi implementate de către recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă s-a adresat instanţei cu o cerere de chemare în judecată împotriva Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016, aceasta formând obiectul Dosarului nr. x/2017 înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Înalta Curte apreciază, la rândul său, faptul că recurentele nu au expus nicio împrejurare legată de starea de fapt sau de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ a cărui suspendare o solicită.

În concret, recurenta-reclamantă a formulat critici referitoare la stabilirea calităţii de întreprindere sau de autoritate publică, la definirea pieţei relevante de către autoritatea de concurenţă, la stabilirea punctuală a faptelor reţinute şi la modalitatea în care acestea au fost încadrate din punct de vedere juridic. Însă, toate aceste critici vizează fondul cauzei având ca obiect acţiunea în anulare a actului administrativ şi necesită pentru analizarea lor administrarea unui probatoriu complex, ceea ce excede limitelor competenţei unei instanţe investite cu soluţionarea unei cereri de suspendare a respectivului act.

De asemenea, este de observat faptul că majoritatea criticilor expuse de recurenta-intervenientă fie nu au legătură cu cererea dedusă judecăţii (e.g.: ordinele prin care a fost declanşată investigaţia sau fapte anticoncurenţiale săvârşite pe o altă piaţă), fie privesc fondul cauzei.

Referitor la incidenţa dispoziţiilor art. 6 din Legea Concurenţei, instanţa de control judiciar constată faptul că emitentul deciziei contestate a prezentat caracterul dual, respectiv atât ca întreprindere, potrivit reglementărilor în materia concurenţei, cât şi de autoritate publică, în ceea ce priveşte comportamentul recurentei-reclamante pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim.

Este de observat faptul că, în paragraful 118 al deciziei aflate în discuţie, intimatul a menţionat faptul că partea reglementară, referitoare la stabilirea criteriilor de acces şi la supravegherea modului în care sunt efectuate serviciile de siguranţă, califică recurenta-reclamanta drept autoritate publică, iar activitatea de asigurare a furnizării acestor servicii, prin încredinţarea dreptului de a le efectua unor operatori în schimbul unui preţ, din care aceasta realizează profit, o califică drept întreprindere, în sensul Legii concurenţei.

La o analiză în aparenţă, Înalta Curte reţine faptul că autoritatea intimată, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, nu a calificat încheierea contractelor de prestări servicii ca fiind guvernată de dreptul administrativ, iar executarea acestor contracte ca fiind sub incidenţa dreptului civil. Mai precis, intimatul a subliniat natura mixtă a acestor contracte, care prezintă atât clauze guvernate de dreptul public (aferente rolului recurentei-reclamante de autoritate publică şi care vizează criteriile de acces ce trebuie îndeplinite de către operatori), cât şi clauze guvernate de dreptul privat (referitoare la încredinţarea unei activităţi în schimbul unui preţ, în beneficiul recurentei-reclamante).

Procedând la efectuarea unei verificări doar sub aspect formal, instanţa de control judiciar apreciază că legislaţia internă şi jurisprudenţa instanţelor naţionale nu validează comportamentul recurentei-reclamantă.

Astfel, dispoziţiile art. 48 din O.G. nr. 22/1999 prevăd faptul că "serviciile de siguranţă sunt prestate tuturor utilizatorilor care apelează la ele pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă şi continuă, în condiţii egale în ceea ce priveşte calitatea, timpul şi preţul."

Norma anterior citată nu poate justifica stabilirea de către recurenta- reclamantă a clauzelor referitoare la împărţirea în mod egal a încasărilor pentru serviciile de pilotaj maritim.

Pe acest aspect, este de semnalat că art. 50 din aceeaşi reglementare precizează faptul că, în situaţia în care pilotajul este realizat de operatori economici autorizaţi, aceştia îi comunică recurentei-reclamantă tarifele şi facilităţile acordate, iar acesteia din urma îi revine obligaţia de a le face publice.

Aşadar, art. 48 din O.G. nr. 22/1999 nu poate avea în vedere decât situaţia în care recurenta-reclamantă furnizează ea însăşi aceste servicii sau cea în care acestea sunt concesionate unui singur operator.

În legătură cu jurisprudenţa invocată de recurente, este de observat faptul că, în paragrafele 562-563 din decizia contestată, intimatul nu a constatat drept încălcare a Legii concurenţei impunerea unor criterii minime, ci stabilirea acestora într-o formă - număr şi structură - care a restricţionat concurenţa şi doar cu privire la criteriile de acces pe piaţa de remorcaj maritim.

La o analiză în aparenţă, Înalta Curte reţine faptul că Regulamentul (UE) 2017/352 al Parlamentul European şi al Consiliului din 15 februarie 2017 de stabilire a unui cadru privind furnizarea de servicii portuare şi a normelor comune privind transparenţa financiară a porturilor nu exclude aplicarea regulilor de concurenţă.

În ceea ce priveşte incidenţa art. 102 din TFUE, precum şi faptul dacă comportamentul recurentei-reclamantă este de natură să afecteze comerţul dintre statele membre, instanţa de control judiciar reţine că sunt aspecte de fond ce urmează a fi analizate în cadrul acţiunii în anulare.

De asemenea, chestiunea referitoare la impunerea unor clauze inechitabile de către recurenta-reclamantă trebuie să fie analizată tot în cadrul acţiunii în anulare a deciziei contestate.

Recurenta-reclamanta apreciază că, în raport de împrejurarea că în art. 8 din decizia a cărei suspendare se solicită nu se reţine încălcarea prevederilor art. 8 din Legea concurenţei pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim, nu se puteau dispune de către intimat măsurile nominalizate la art. 9 din decizie. Este de observat, pe de o parte, faptul că partea recurentă nu a precizat motivele pentru care a ajuns la această concluzie, iar, pe de altă parte, faptul că, pe piaţa serviciilor de pilotaj al navelor maritime, CN APM a fost sancţionată pentru fapta de abuz de poziţie dominantă, reglementată la art. 6 din Legea concurenţei.

Instanţa de control judiciar apreciază că nu prezintă relevanţă în speţa de faţă invocarea de către recurente a propunerilor de modificare a O.G. nr. 22/1999. În concret, părţile nu au precizat care sunt măsurile impuse de autoritatea de concurenţă care nu au fost avute în vedere la modificarea şi completarea respectivei ordonanţe. În plus, legea de modificare şi completare a acestui act normativ nu a fost promulgată.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din legea în discuţie, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Putem aprecia că există urgenţă atunci când executarea actului administrativ aduce o atingere gravă şi imediată unui interes public, situaţiei reclamantului sau intereselor pe care acesta înţelege să le apere.

Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluţionarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant, dacă efectele actului aflat în discuţie sunt de natură să justifice urgenţa. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătoreşti ce urmează a se pronunţa cu privire la cererea de anulare a actului.

În speţa de faţă, Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe, în sensul că nu este îndeplinită nici condiţia prevenirii pagubei iminente, impusă de art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ, deoarece măsurile stabilite la art. 9 din decizia aflat în discuţie urmau să fie aduse la îndeplinire de către recurenta-reclamantă în termen de trei luni de la data emiterii acesteia. Or, la momentul formulării cererii de suspendare (05.01.2017) acest termen era împlinit.

5.3. Înalta Curte constată că recurenta-intervenientă a invocat în mod formal motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 7 C. proc. civ., deoarece nu a prezentat în concret criticile de nelegalitate care se subsumează acestora.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de A. Tomis şi Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa împotriva Sentinţei civile nr. 961 din 20 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 6 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM