Unannounced dawn raid upheld; inspection acts and inventory report claims inadmissible; inspection order claim severed to Bucharest Court of Appeal.

Asupra contestaţiei de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea formulată la data de 1 martie 2016 S.C. A. S.A. a formulat contestaţie împotriva încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunţată de Vicepreşedintele Curţii de Apel Bucureşti în Dosarul nr. x/2016. În cuprinsul cererii contestatoarea a solicitat:

- anularea încheierii de autorizare în ceea ce priveşte autorizarea inspecţiei inopinate la sediul A.;

- anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016 emis în baza încheierii de autorizare;

- anularea tuturor actelor de inspecţie desfăşurate de Consiliul Concurenţei în baza încheierii de autorizare şi a Procesului-verbal de constatare şi inventariere nr. RG2656/23.02.2016 încheiat cu această ocazie;

- restituirea documentelor şi suporturilor informatice ridicate ca urmare a inspecţiei;

- obligarea Consiliului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Încheierea nr. 4 din 10.02.2016, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Consiliul Concurenţei şi a autorizat desfăşurarea unor inspecţii inopinate la sediile sociale, precum şi orice alte spaţii/puncte de lucru în care îşi desfăşoară activitatea următoarele întreprinderi: S.C. A. S.A., S.C. B. S.A., C. S.A., S.C. D. Varşovia - Sucursala Floreşti şi S.C. E. S.A.

În motivarea cererii sale contestatoarea a arătat că instanţa de fond nu avea elementele necesare pentru a lua măsura autorizării inspecţiei la sediul societăţii şi că se impune nu numai admiterea contestaţiei, aşa cum a fost formulată, dar şi anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei, precum şi a tuturor actelor de inspecţie întreprinse în baza ordinului menţionat.

Într-o primă critică s-a arătat că încheierea de autorizare este nemotivată, iar instanţa trebuia să ajungă printr-o analiză proprie la concluzia că nu existau indicii care să justifice derularea unei inspecţii la sediul societăţii.

Analiza considerentelor relevă că singurul motiv pentru admiterea cererii de autorizare este acela că ar exista indicii privind existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale - în realitate aceasta este o afirmaţie nesusţinută, o preluare a afirmaţiilor Consiliului Concurenţei, iar nu o motivare propriu-zisă.

O motivare cuprinzătoare ar fi presupus să se arate în ce constau indiciile la care se referă şi să efectueze o verificare proprie în acest sens pentru a stabili dacă susţinerile autorităţii de concurenţă sunt întemeiate.

Încheierea Curţii de Apel Bucureşti nr. 9/25.06.2015 prin care au fost autorizate inspecţiile inopinate iniţiale la alte societăţi are aceeaşi motivare ca Încheierea nr. 4/10.02.2016 - dacă existau indicii noi faţă de investigaţia din 2015, acestea trebuiau reliefate în motivare.

S-a invocat în drept încălcarea dispoziţiilor art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, conform cărora judecătorul este ţinut să verifice dacă cererea este întemeiată, dar şi exigenţele art. 425 C. proc. civ. privind motivarea hotărârilor judecătoreşti.

O a doua critică vizează faptul că încheierea de autorizare a fost emisă în baza unor informaţii incomplete, or conform art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 cererea de autorizare trebuie să cuprindă toate informaţiile de natură să justifice inspecţia pe care o autorizează instanţa. Părţile sunt ţinute să expună situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod complet cu respectarea dispoziţiilor art. 14 alin. (3) şi art. 12 alin. (1), coroborat cu art. 22 din C. proc. civ.

O a treia critică se referă la încălcarea gravă a dreptului fundamental la apărare al societăţii A., deoarece dreptul intern nu prevede o altă posibilitate de contestare a inspecţiei în afara art. 38 alin. (7) din Legea concurenţei - trebuie să se admită posibilitatea întreprinderilor supuse inspecţiei să conteste inclusiv măsurile adoptate de Consiliul Concurenţei pe parcursul inspecţiei, nu doar legalitatea încheierii de autorizare.

S-a arătat că măsurile luate în cursul inspecţiei, ca urmare a autorizării acesteia de către instanţă, trebuie să fie supuse controlului judiciar, inclusiv modalitatea de desfăşurare a unor operaţiuni materiale cum ar fi caracterul nejustificat al copierii hard-disk -ului a două calculatoare aparţinând societăţii - ceea ce constituie o măsură disproporţionată prin raportare la art. 55 alin. (4) lit. a) din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Concurenţei.

S-a mai arătat că art. 55 alin. (4) - (7) din ROF contravin dispoziţiilor art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi prevederilor constituţionale şi trebuie înlăturate de la aplicare, pentru a nu vătăma drepturile contestatoarei.

S-a arătat că situaţia S.C. A. nu este singulară, fiind o practică constantă a Consiliului Concurenţei de a pune accent pe procedura de "forensic" în detrimentul respectării garanţiilor procedurale ale întreprinderilor investigate, practica de copiere a hard-disk-ului înaintea de realizarea altor activităţi fiind întâlnită şi în cazul altor investigaţii.

Cererea formulată este amplă, însă o mare parte din aceasta priveşte descrierea măsurilor luate în cursul inspecţiei, ca urmare a autorizării acesteia de către instanţă, de pildă preluarea documentelor şi suporturilor informatice aparţinând societăţii S.C. A.

2. Apărările formulate în cauză

La data de 14.03.2016, intimatul Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare solicitând respingerea contestaţiei formulate de S.C. A., ca nefondată.

Intimatul a arătat că încheierea pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti este legală şi temeinică, instanţa bazându-şi soluţia pe documentele şi pe informaţiile furnizate de Consiliul Concurenţei. Instanţa a procedat la verificarea justificării măsurii inspecţiei în contextul investigaţiei declanşate de Consiliu şi a indiciilor prezentate de autoritatea de concurenţă.

Curtea de Apel a constatat că cererea de autorizare formulată de Consiliu este fundamentată din perspectiva necesităţii de a obţine datele şi informaţiile relevante pentru investigarea unor posibile practici anticoncurenţiale.

Pe de altă parte, măsurile de inspecţie, precum şi ordinul de inspecţie se circumscriu limitelor stabilite în încheierea de autorizare, iar controlul de legalitate al acestor acte este distinct de contestaţia formulată împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016. Ordinul de inspecţie emis de Consiliul Concurenţei poate fi atacat la Curtea de Apel Bucureşti în temeiul art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996, astfel încât există remediu juridic pentru a cenzura legalitatea actului administrativ emis de intimat.

Soluţionarea cererii de autorizare faţă citarea părţilor se justifică prin faptul că aceasta nu presupune analiza unor chestiuni de fond într-un litigiu, fiind o procedură ce vizează buna desfăşurare a activităţii Consiliului Concurenţei în virtutea atribuţiilor prevăzute de lege. În contextul în care legislaţia naţională stabileşte un control jurisdicţional, atât ex-ante, cât şi ex-post, nu se poate pune problema afectării dreptului la apărare al întreprinderilor.

Inspectorii de concurenţă desfăşoară o activitate de investigaţie atunci când există indicii privind săvârşirea unor fapte contrare legii. Dispoziţiile legale criticate de contestatoare nu pun în discuţie fondul cauzei sau temeinicia vreunei acuzaţii, ci pe baza lor, se procedează la autorizarea unor inspecţii.

Intimatul Consiliul Concurenţei a invocat excepţia tardivităţii depunerii contestaţiei împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, excepţia inadmisibilităţii operaţiunilor materiale desfăşurate în cursul inspecţiei de către Consiliul Concurenţei şi excepţia necompetenţei materiale a soluţionării capătului de cerere privind anularea Ordinului emis de Consiliul Concurenţei.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi

Examinând actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte constată că instanţa de control judiciar a fost învestită de către contestatoarea S.C. A. cu soluţionarea unei contestaţii împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, contestaţie formulată în temeiul art. 38 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data formulării contestaţiei.

Distinct de această procedură, contestatoarea a solicitat: anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016 emis în baza încheierii de autorizare; anularea tuturor actelor de inspecţie desfăşurate de Consiliul Concurenţei în baza încheierii de autorizare şi a Procesului-verbal de constatare şi inventariere nr. RG2656/23.02.2016 încheiat cu această ocazie şi restituirea documentelor şi suporturilor informatice ridicate ca urmare a inspecţiei.

i) Cu privire la excepţia tardivităţii formulării contestaţiei

Este nefondată susţinerea intimatului Consiliul Concurenţei că cererea formulată de S.C. A. S.A. a fost depusă peste termenul prevăzut de lege pentru contestarea Încheierii nr. 4/10.02.2016. Încheierea menţionată a fost pronunţată fără citarea părţilor, în temeiul său emiţându-se Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016. Cele două documente menţionate anterior au fost comunicate contestatoarei la data de 23.02.2016, ora 10:00, atunci când inspectorii de concurenţă s-au prezentat la sediul societăţii pentru a efectua inspecţia încuviinţată de instanţă şi concretizată în actul administrativ emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei.

Examinând actele dosarului, Înalta Curte constată că S.C. A. S.A. (SC A.) a formulat contestaţie la data de 26 februarie 2016, aşa cum rezultă din data înscrisă pe plicul trimis prin poştă - dosar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Potrivit dispoziţiilor art. 38 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, contestaţia poate fi formulată în 72 de ore de la comunicare, ceea ce înseamnă că, în raport de aspectele expuse anterior, contestaţia formulată de S.C. A. S.A. a fost depusă înăuntrul termenului prevăzut de lege, iar excepţia tardivităţii invocată de intimatul Consiliul Concurenţei urmează să fie respinsă.

ii) Cu privire la motivele invocate de contestatoarea S.C. A. SA

Este nefondată susţinerea contestatoarei că hotărârea instanţei de fond este nemotivată şi că nu respectă dispoziţiile art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 şi nici pe cele ale art. 425 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că hotărârea atacată este motivată corespunzător, cuprinde toate elementele prevăzute de lege, inclusiv raţionamentul jurisdicţional ce a stat la baza pronunţării soluţiei. Motivarea hotărârii nu reprezintă o chestiune de volum, ci de analizare a susţinerilor formulate de părţi, prin raportare la dispoziţiile legale incidente în cauză.

În speţă, s-a solicitat autorizarea pentru efectuarea unei inspecţii inopinate la sediul S.C. A. S.A., chestiune care nu pune în discuţie fondul cauzei, permiţând Consiliului Concurenţei să-şi îndeplinească atribuţiile în sensul de a investiga o eventuală practică anticoncurenţială pe piaţa asigurărilor.

Acest argument este susţinut şi prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 125 din 3 martie 2016, publicată în M. Of. nr. 370/13.05.2016, care a statuat la parag. 13 că:

"(...) în vederea descoperirii şi investigării de către Consiliul Concurenţei a încălcării prevederilor Legii concurenţei, precum şi a prevederilor art. 101 şi art. 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, în capitolul V al legii nr. 21/1996, art. 32 - 51, a fost reglementată procedura de examinare preliminară, de investigare şi de luare a deciziilor de către această autoritate."

Este nefondată critica referitoare la inexistenţa unor indicii care să determine incidenţa dispoziţiilor art. 38 - 40 din Legea nr. 21/1996, deoarece acestea au fost expuse în cererea depusă de intimat în faţa instanţei de fond.

Înalta Curte reţine că în contextul unei investigaţii mai ample derulate de Consiliul Concurenţei, s-a arătat că mai multe societăţi comerciale active pe piaţa asigurărilor au fost suspectate că ar fi participat la o posibilă practică anticoncurenţială constând în schimbul de informaţii sensibile din punct de vedere comercial. Aceste aspecte rezultă din raportările transmise de societăţile de asigurare, inclusiv de S.C. A. către F. şi revista G. - raportări care conţin informaţii detaliate privind activitatea comercială a acestora. Informaţiile detaliate în contextul unei pieţe concentrate, oligopolistice constituie indicii cu privire la un potenţial comportament anticoncurenţial ce poate îmbrăca fie forma unei practici concertate, fie a unei înţelegeri anticoncurenţiale interzise, atât de art. 5 din Legea nr. 21/1996, cât şi de art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

Faptul că s-a pronunţat anterior Încheierea nr. 9 din 18.05.2016 trebuie să se coroboreze cu susţinerile formulate prin cererea depusă la 08.02.2016 la Curtea de Apel Bucureşti, fiindcă vizează investigaţiile efectuate de Consiliul Concurenţei pe piaţa asigurărilor.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că, de vreme ce investigaţia se referă la toate întreprinderile care sunt prezente pe piaţa serviciilor de asigurare şi care au participat la schimburi de informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial, Consiliul Concurenţei, în virtutea atribuţiilor sale prevăzute de lege, era îndreptăţit să solicite efectuarea unor inspecţii inopinate la societăţile care nu fac parte din conducerea F. şi nici nu sunt membre F.

Solicitarea a fost justificată de faptul că anumite societăţi au participat la schimbul de informaţii prin intermediul F. şi al revistei G.

Indiciile menţionate anterior sunt suficiente pentru a declanşa procedura prevăzută de art. 36 din Legea nr. 21/1996, aceasta fiind făcută în scopul de a verifica dacă la sediul S.C. A. există dovezi care să demonstreze comportamentul anticoncurenţial, respectiv schimbul de informaţii cu alte societăţi de asigurare.

Pentru a răspunde criticilor privind nerespectarea dreptului la apărare şi a garanţiilor procedurale ce guvernează procedura de autorizare a inspecţiei inopinate la sediul contestatoarei, Înalta Curte reţine că instanţa de contencios constituţional s-a pronunţat prin Decizia nr. 403 din 19 iunie 2018, respingând excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 38, art. 39 şi art. 40 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

În considerentele deciziei sale, Curtea Constituţională a arătat la paragraful 28:

"(...) Curtea reţine că dispoziţiile legale criticate instituie reguli privind procedura derulată în vederea descoperirii şi investigării încălcărilor prevederilor legii. Dispoziţiile legale criticate nu pun în discuţie fondul cauzei, ci, pe baza lor, se procedează la autorizarea unor inspecţii, a căror desfăşurare este guvernată de stabilirea prin lege a anumitor garanţii pentru evitarea arbitrariului şi protecţia drepturilor."

De asemenea, Curtea a reţinut la parag. 34 că legea concurenţei oferă garanţii pentru accesul la justiţie şi respectarea dreptului la apărare, de vreme ce deciziile finale adoptate de Consiliul Concurenţei prin care se constată încălcarea legii şi se aplică sancţiuni pot fi contestate în faţa instanţei de contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti.

Aşadar, contestarea în instanţă a deciziilor Consiliului Concurenţei privind încălcarea regulilor de concurenţă permite persoanelor interesate administrarea probelor considerate utile şi pertinente, inclusiv cu privire la modalitatea efectivă de efectuare a inspecţiei.

De altfel, dispoziţiile art. 38-40 din Legea nr. 21/1996 au fost examinate de Curtea Constituţională în mai multe rânduri, jurisprudenţa sa fiind constantă, concretizându-se prin pronunţarea următoarelor hotărâri: Decizia nr. 89 din 7 februarie 2006, Decizia nr. 6 din 12 ianuarie 2010, Decizia nr. 53 din 3 februarie 2015 şi Decizia nr. 125 din 3 martie 2016.

Având în vedere soluţia adoptată de Înalta Curte cu privire la celelalte capete de cerere deduse judecăţii, nu se mai impune analizarea criticilor formulate în cadrul contestaţiei.

Înalta Curte constată, în acord cu instanţa de fond, că sunt îndeplinite cerinţele art. 36 - 38 din Legea concurenţei nr. 21/1996, criticile formulate de contestatoare apărând ca nefondate.

iii) Cu privire la excepţia inadmisibilităţii atacării operaţiunilor materiale desfăşurate în cursul inspecţiei de către Consiliul Concurenţei

Este întemeiată susţinerea intimatului Consiliul Concurenţei că operaţiunile materiale desfăşurate în cursul inspecţiei derulate în temeiul Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016 nu constituie acte administrative şi nu pot fi contestate în faţa instanţei de judecată.

Este adevărat că prin cererea formulată contestatoarea S.C. A. a solicitat anularea tuturor actelor de inspecţie desfăşurate de Consiliul Concurenţei în baza încheierii de autorizare şi a Procesului-verbal de constatare şi inventariere nr. RG2656/23.02.2016 încheiat cu această ocazie - însă ceea ce numeşte contestatoarea "acte de inspecţie" sunt operaţiuni materiale, de pildă copierea hard-disk-ului, verificarea unor documente sau a integrităţii unor elemente informatice, dar şi reţinerea documentelor şi ridicarea suporturilor informatice. Acestea nu pot fi subsumate dispoziţiilor art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, conform cărora actul administrativ este: "(...) actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice".

Acelaşi raţionament juridic se aplică şi pentru Procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. RG2656/23.02.2016, deoarece acesta constituie un act premergător emiterii unui act administrativ şi poate fi atacat numai odată cu acesta.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că solicitările contestatoarei cu privire la aspectele menţionate anterior nu pot fi supuse cenzurii instanţei de contencios administrativ, deoarece operaţiunile contestate nu pot fi calificate drept acte administrative în temeiul dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte în temeiul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, coroborat cu dispoziţiile art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996, urmează să admită excepţia inadmisibilităţii atacării operaţiunilor administrative efectuate de Consiliul Concurenţei şi să respingă, ca inadmisibile, capătul de cerere având ca obiect anularea tuturor actelor de inspecţie efectuate de Consiliul Concurenţei în baza încheierii de autorizare şi a Procesului-verbal de constatare şi inventariere nr. RG 2656/23.02.2016, precum şi capătul de cerere privind restituirea documentelor şi suporturilor informatice.

iv) Cu privire la anularea Ordinului emis de Consiliul Concurenţei nr. 137/18.02.2016

Contestatoarea S.C. A. S.A. a învestit instanţa de control judiciar cu soluţionarea unei contestaţii împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, dar şi cu un capăt de cerere privind anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016 emis în baza încheierii de autorizare.

Contestaţia formulată de S.C. A. S.A. în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 este de competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, iar capătul de cerere în anularea unui act administrativ emis de o autoritate publică centrală cum este Consiliul Concurenţei este de competenţa Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 10 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004 litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal, dacă prin lege organică nu se prevede altfel.

Potrivit dispoziţiilor art. 99 alin. (1) C. proc. civ.:

"Când reclamantul a sesizat instanţa cu mai multe capete principale de cerere întemeiate pe fapte ori cauze diferite, competenţa se stabileşte în raport cu valoarea sau, după caz, cu natura ori obiectul fiecărei pretenţii în parte. Dacă unul dintre capetele de cerere este de competenţa altei instanţe, instanţa sesizată va dispune disjungerea şi îşi va declina în mod corespunzător competenţa."

Înalta Curte constată că a fost sesizată cu o contestaţie împotriva unei încheieri pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, dar şi cu o acţiune în anularea unui act administrativ emis de o autoritate publică centrală, pentru care competenţa de soluţionare aparţine unei alte instanţe de judecată, în cauză impunându-se disjungerea capătului de cerere având ca obiect anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 99 alin. (1) C. proc. civ. urmează să disjungă capătul de cerere având ca obiect anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016, urmează să formeze un nou dosar şi să fixeze termen de judecată la 22.01.2019, cu citarea părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia tardivităţii formulării contestaţiei, invocată de intimatul Consiliul Concurenţei.

Respinge contestaţia formulată de contestatoarea S.C. A. S.A. împotriva Încheierii nr. 4 din data de 10 februarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti.

Admite excepţia inadmisibilităţii atacării operaţiunilor administrative efectuate de Consiliul Concurenţei, excepţie invocată de intimatul Consiliul Concurenţei.

Respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere având ca obiect anularea tuturor actelor de inspecţie efectuate de Consiliul Concurenţei în baza încheierii de autorizare şi a Procesului-verbal de constatare şi inventariere nr. RG 2656/23.02.2016, precum şi capătul de cerere privind restituirea documentelor şi suporturilor informatice.

Disjunge capătul de cerere având ca obiect anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 137/18.02.2016, dispune formarea unui nou dosar şi fixează termen de judecată la data de 22.01.2019, cu citarea părţilor.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 3 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN