Appeal dismissed in challenge to 100% financial correction for public procurement violation regarding supplementary construction works

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 20 septembrie 2016 pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat să se dispună anularea:

- Deciziei nr. 124 din 5 mai 2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT municipiul Constanţa, înregistrată la M.D.R.A.P. sub nr. x din 18 aprilie 2016;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2016, emisă cu ocazia verificării Actului adiţional nr. x din 13 octombrie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014, având ca obiect execuţia lucrărilor aferente proiectului de Investiţii "Construire parcare multietajată P+7E+T, în staţiunea Mamaia, zona A."

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 115325 din 9 februarie 2016, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare de 100% din valoarea actului adiţional anterior menţionat.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea promovată de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, şi, rejudecând cauza, să se dispună desfiinţarea corecţiei financiare de 100% din valoarea Actului adiţional nr. x din 13 octombrie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014.

În motivarea recursului arată că actele administrative a căror anulare a solicitat-o au fost emise cu interpretarea eronată a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, care reglementează modificarea nesubstanţială a contractelor de achiziţie publică şi existenţa neregulii în cazul contractelor finanţate din fonduri nerambursabile.

Recurenta-reclamantă critică modul în care instanţa de fond a interpretat înscrisurile care au stat la baza atribuirii lucrărilor suplimentare, apreciind că nu sunt îndeplinite condiţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data încheierii actului adiţional la contractul de lucrări.

Arată că la data de 9 octombrie 2013, recurenta-reclamantă a lansat procedura pentru achiziţionarea lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Construire parcare multietajată P+7E+T în staţiunea Mamaia, zona A.", cod SMIS 43405, derulat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013, valoarea estimată a contractului fiind de 17.946.041 RON fără TVA şi a fost încheiat Contractul de execuţie lucrări nr. x din 19 martie 2014 cu SC B. SRL la o valoare de 10.478.388,95 RON fără TVA.

Precizează că pe parcursul derulării contractului de lucrări s-a constatat necesitatea executării unor lucrări suplimentare, potrivit Notei de constatare din 11 martie 2015 emise de antreprenor, lucrări ce nu au putut fi luate în considerare la data realizării proiectului, astfel că s-a impus revizuirea proiectului tehnic. Lucrările suplimentare au făcut parte din devizele aferente unor categorii de lucrări din cadrul obiectivului de investiţii şi, drept urmare, era imposibilă implicarea a doi operatori economici la acelaşi obiect din cadrul investiţiei fără apariţia unor neconformităţi legate de asigurarea răspunderii cerinţelor de calitate impuse de Legea nr. 10/1995, motiv pentru care a atribuit contractul printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Critică susţinerea primei instanţe în sensul că nota justificativă nu relevă anumite motive tehnice şi că reclamanta nu a probat faptul că realizarea lucrărilor suplimentare necesită o anumită tehnologie, care ar fi putut fi realizată doar de către executantul iniţial.

Recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond nu a făcut dovada că lucrările suplimentare ar fi putut fi executate şi de către un alt operator economic fără inconveniente majore pentru obiectivul de investiţii, din toate punctele de vedere (de calitate, tehnic, financiar).

Menţionează că, în condiţiile în care legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu cuprinde norme de întocmire a notei justificative pentru alegerea procedurii, a arătat în nota justificativă motivele de fapt şi de drept pentru care a considerat că sunt îndeplinite condiţiile de la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, iar instanţa de fond, conform art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., avea obligaţia de a arăta în hotărâre considerentele pentru care argumentele reclamantei nu pot fi primite.

Consideră că realizarea şi menţinerea pe întreaga durată a construcţiei a cerinţelor esenţiale de rezistenţă şi stabilitate reprezintă elemente tehnice concrete care au determinat legătura între lucrările suplimentare şi cele iniţiale, impunând derularea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Recurenta-reclamantă susţine că a arătat prin Nota justificativă nr. x din 28 septembrie 2015 aceste aspecte şi că, întrucât lucrările suplimentare erau strâns legate de obiectul contractului, nu puteau fi executate decât de către executantul obiectivului de investiţii.

Astfel, consideră că instanţa de fond a omis faptul că toate lucrările suplimentare realizate au fost parte din obiectivul de investiţie, fără a putea fi executate sau funcţiona distinct şi nici nu a ţinut cont de faptul că lucrările suplimentare funcţionau ca un tot unitar, ceea ce a generat imposibilitatea, din punct de vedere tehnic/tehnologic, a execuţiei lucrărilor de un alt executant. Precizează că realizarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic ar fi putut conduce la inconveniente privind rezistenţa şi stabilitatea, securitatea la incendiu, siguranţa în exploatare, iar toate aceste aspecte ce ţin de siguranţa lucrărilor şi asigurarea calităţii în construcţii au fost omise atât de echipa de verificare, cât şi de către instanţa de fond. Susţine că prima instanţă nu a menţionat motivele de fapt şi de drept pentru care aspectele invocate în nota justificativă nu pot face dovada îndeplinirii dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte Ordinul nr. 543/2013, arată că, în condiţiile în care valoarea lucrărilor suplimentare nu a depăşit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute, iar lucrările atribuite prin actul adiţional au fost necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, nu este vorba despre o modificare substanţială a contractului, astfel că pentru respectivele lucrări suplimentare putea încheia doar un act adiţional la contractul de lucrări, chiar fără derularea unei proceduri de negociere şi fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În acest sens, invocă utilizarea eficientă a fondurilor publice şi îndeplinirea prevederilor art. 2.2 din Ordinul comun nr. 543/2013. Astfel, valoarea lucrărilor suplimentare nu a depăşit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute din devizul general al proiectului, lucrările atribuite prin actul adiţional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică şi în directă corelare cu obiectul acestuia, în lipsa executării respectivelor lucrări suplimentare obiectivul de investiţii putând fi periclitat, iar obiectul contractului nu a fost schimbat.

Consideră că nu pot fi primite aspectele invocate de prima instanţă referitoare la incidenţa notei de subsol a anexei la H.G. nr. 519/2014, întrucât situaţiile nu sunt similare.

În susţinerea acestor aspecte invocă Hotărârea CJUE din 19 iunie 2008, pronunţată în cauza C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH împotriva Austriei, care a stat la baza promovării H.G. nr. 519/2014, precizând că în cauza invocată nici nu a fost analizată modificarea contractului din perspectiva achiziţionării unor lucrări suplimentare.

Referitor la jurisprudenţa CJUE invocată de prima instanţă, respectiv Hotărârea pronunţată în Cauza C-465/10, consideră că aceasta nu este similară speţei de faţă, întrucât în această cauză autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziţie publică înainte de derularea unei proceduri reglementate de lege.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care invocă nulitatea cererii de recurs, deoarece nu sunt aduse critici de nelegalitate a hotărârii recurate.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat arătând că în vederea atribuirii contractului de lucrări suplimentare la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Mai arată că în acest scop, recurenta-reclamantă a transmis către SC B. SRL invitaţia de participare nr. 16680 din 8 septembrie 2015 în aceeaşi zi în care a fost emisă şi Nota justificativă nr. x din 28 septembrie 2015 privind alegerea procedurii de atribuire.

Susţine că lucrările suplimentare sunt inseparabile din punct de vedere al tehnologiei de execuţie a categoriilor de lucrări supuse modificărilor, având în vedere că acestea privesc canalizarea, pardoselile, drumuri de acces şi platforme, învelitoare curte interioară.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

2. Cu privire la fondul recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Cu titlu preliminar, se constată că prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului s-a apreciat că excepţia nulităţii recursului, invocată de către intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin întâmpinare, este neîntemeiată.

Înalta Curte constată că, deşi recurenta-reclamantă a invocat în mod expres doar motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., aspectele invocate prin cererea de recurs se circumscriu şi pct. 6 al aceluiaşi articol, cererea de recurs urmând a fi analizată din perspectiva ambelor motive de casare.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 124 din 5 mai 2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative, a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2016 şi a Notei de neconformitate AMPOR nr. 115325 din 9 februarie 2016, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare de 100% din valoarea Actului adiţional nr. x din 13 octombrie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014.

Referitor la criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a criticat faptul că instanţa de fond avea obligaţia de a arăta în hotărâre considerentele pentru care argumentele reclamantei nu au fost primite, precum şi motivele de fapt şi de drept pentru care aspectele invocate în nota justificativă nu pot face dovada îndeplinirii dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte constată că aceasta îndeplineşte exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., prima instanţă explicând în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situaţia de fapt şi susţinerile părţilor, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raţionament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie, nu constituie automat motiv de casare a sentinţei. Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părţii, ceea ce nu este cazul în speţă.

Prin urmare, se constată că motivarea hotărârii atacate este clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic şi gradual argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte găseşte a fi nefondat şi motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cauză, se constată că UAT Municipiul Constanţa, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de achiziţie publică, finalizată prin încheierea contractului de execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţii "Construire parcare multietajată P+7E+T în Staţiunea Mamaia, Zona A." nr. 87666 din 19 martie 2014 cu SC B. SRL, iar la data de 13 octombrie 2015 recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat actul adiţional nr. x la contractul de execuţie, pentru lucrări aferente aceluiaşi obiectiv de investiţii.

Cu această ocazie, a fost întocmită de către autoritatea contractantă Nota justificativă nr. x din 28 septembrie 2015 privind alegerea procedurii de atribuire a contractului, în care se menţiona că autoritatea contractantă, din motive tehnice, a considerat necesară aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, apreciind că sunt aplicabile prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ulterior, la data de 9 februarie 2016, în urma verificărilor efectuate, s-a întocmit nota de neconformitate nr. 115325, prin care s-a reţinut încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 57 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar fără respectarea cerinţelor legale în materie, ceea ce a condus la restricţionarea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziţie publică şi, în consecinţă, s-a stabilit o corecţie financiară reprezentând 100% din valoarea contractului suplimentar.

Examinând Actul adiţional nr. x din 13 octombrie 2015, Înalta Curte constată că acesta a fost încheiat în vederea executării următoarelor lucrări: turnarea şapei, realizarea unor rosturi de dilataţie, sistematizarea pe verticală, realizarea hidroizolaţiei, a branşamentului la canalizare menajeră şi a sistemului de preluare ape pluviale.

Atât prin cererea de chemare în judecată, cât şi prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a susţinut în esenţă că Actul adiţional nr. x din 13 octombrie 2015 încheiat cu SC B. SRL la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014, încheiat cu aceeaşi societate, se circumscrie ipotezei reglementate de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...) b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic."

Or, în speţă, Înalta Curte constată că niciuna dintre ipotezele reglementate în mod restrictiv de textul de lege redat mai sus nu este incidentă, aspect reţinut în mod corect de către prima instanţă.

Astfel, constată, în acord cu cele reţinute de către prima instanţă, că nu există nicio justificare de ordin tehnic, artistic sau legată de protecţia unor drepturi de exclusivitate, în înţelesul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care să fie aptă să conducă la concluzia că respectivul contract de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

De altfel, instanţa de recurs reţine că, deşi recurenta-reclamantă a susţinut că executarea lucrărilor contractate prin actul adiţionat putea fi făcută doar de către contractantul iniţial al lucrării, nu a probat această împrejurare, iar susţinerea recurentei-reclamante în sensul că instanţa de fond nu a făcut dovada că lucrările suplimentare ar fi putut fi executate şi de către un alt operator economic fără inconveniente majore pentru obiectivul de investiţii, este nefondată, câtă vreme cel care face o afirmaţie în faţa instanţei trebuie să o dovedească.

Prin urmare, sarcina probei revenea recurentei-reclamante, care nici în faţa primei instanţe şi nici în faţa instanţei de recurs nu a făcut dovada faptului că realizarea lucrărilor contractate prin actul adiţional necesitau o anumită tehnologie, care ar fi putut fi realizată doar de către executantul iniţial, iar simpla invocare de către recurenta-reclamantă a faptului că lucrările suplimentare executate de către un alt operator economic ar fi putut conduce la inconveniente privind rezistenţa şi stabilitatea, securitatea la incendiu, siguranţa în exploatare, nu pot justifica incidenţa excepţiei prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme recurenta-reclamantă nu a probat îndeplinirea condiţiilor normei invocate.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu este fondată nici invocarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor Ordinului nr. 543/2013, care într-o interpretare per a contrario vizează posibilitatea modificării contractului iniţial atunci când aceasta nu este substanţială, întrucât textul de lege anterior arătat nu poate fi interpretat în sens contrar dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, ce constituie dreptul comun în materia achiziţiilor publice, iar pe de altă parte, ceea ce se impută recurentei-reclamante este încheierea unui act adiţional la contractul de achiziţie de lucrări cu nerespectarea prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici argumentele recurentei-reclamante privind necesitatea încheierii actului adiţional pentru aspecte ce ţin de siguranţa lucrărilor şi asigurarea calităţii în construcţii nu pot fi reţinute de către instanţa de recurs, câtă vreme acestea nu se circumscriu dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nici nu au fost invocate în mod concret, iar pe de altă parte, acestea puteau fi avute în vedere la încheierea noului contract de achiziţie publică.

Se constată că Hotărârea CJUE din 19 iunie 2008, pronunţată în cauza C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH împotriva Austriei, invocată de către recurenta-reclamantă în susţinerea aspectelor invocate, nu este incidentă în prezenta cauză, câtă vreme aceasta priveşte transformarea în euro a preţurilor din cadrul unui contract în perioada de valabilitate, ce poate fi însoţită de o modificare a cuantumului lor intrinsec fără a rezulta o nouă atribuire a unui contract de achiziţii publice, cu condiţia ca o astfel de modificare să fie minimă şi să fie justificată în mod obiectiv, condiţie ce s-a apreciat a fi îndeplinită dacă se urmăreşte facilitarea executării contractului, spre exemplu, prin simplificarea operaţiunilor de facturare. Or, în speţă, obiectul constă în modalitatea de atribuire a unui contract de achiziţie publică cu nerespectarea prevederilor legale incidente în materia atribuirii acestuia.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privinţa legalităţii hotărârii recurate, prima instanţă aplicând în mod corect dispoziţiile legale incidente raportat la starea de fapt reţinută, în condiţiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecăţii îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurentă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Constanţa împotriva Sentinţei civile nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Constanţa împotriva Sentinţei civile nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM