Prison's suspension of financial correction notice upheld after related annulment succeeded.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 30 iunie 2016, reclamantul Penitenciarul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei - Direcţia Programe Europene a solicitat pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună suspendarea executării Actului administrativ emis de Ministerul Justiţiei - Direcţia Programe Europene constând în Nota rectificativă la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 mai 2016, prin care s-a stabilit că Administraţia Naţională a Penitenciarelor este debitor cu suma de 177.218,46 RON, din care:

- Contribuţie din fonduri norvegiene: 150.635,69 RON;

- Contribuţie publică naţională de la bugetul de stat 26.582,77 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2457 din 17 august 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca neîntemeiată excepţia lipsei de interes, precum şi cererea de suspendare formulată de reclamantul Penitenciarul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Criticile aduse hotărârii instanţei de fond vizează următoarele aspecte:

- Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Se arată că la data de 8 aprilie 2014 a fost semnat Contractul de finanţare nr. x din 8 aprilie 2014 încheiat între Ministerul Justiţiei în calitate de Operator de Program (denumit în continuare "OP") şi Administraţia Naţională a Penitenciarelor în calitate de Promotorul de Proiect (denumită în continuare "PP").

Acest contract care are ca obiect, conform art. 2 alin. (1) ... acordarea de către OP în cadrul programului R023 "Servicii corecţionale, inclusiv sancţiuni non-private de libertate", finanţat prin MFN 2009 - 2014, a finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat Consolidarea capacităţii sistemului penitenciar de dezvoltare a resurselor umane cu privire la personalul din penitenciare", aşa cum este descris în Anexa 1 - Aplicaţia de proiect predefinit şi anexele acesteia au rezultat în urma verificărilor, modificărilor şi completărilor efectuate pe parcursul procedurii de evaluare şi/sau selecţie.

Totodată, conform art. 2 alin. (2):

"Finanţarea nerambursabilă se acordă PP în termenii şi condiţiile stabilite în prezentul contract de finanţare şi a fost acestuia pe care PP declară că le cunoaşte şi le acceptă".

Potrivit art. 2 alin. (3):

"Documentele-anexă care fac parte din prezentul contract de finanţare sunt: aplicaţia de proiect pre-definit şi anexele acesteia (bugetul detaliat pe categorii de cheltuieli şi preţuri unitare; matricea logică a proiectului), astfel cum au rezultat în urma verificărilor, modificărilor şi completările efectuate pe parcursul procedurii de evaluare şi/sau selecţie (Anexa I); acordul de parteneriat dintre PP lider al parteneriatului şi partenerul/partenerii de proiect ai acestuia, întocmit cu respectarea art. 6.8 din Regulament (Anexa II); ordinul/dispoziţia/actul administrativ de constituire a echipei de proiect a PP semnat de persoana împuternicită din cadrul PP (Anexa III): Planul de Achiziţii Publice ce se vor realii cadrul proiectului (Anexa IV); Planul de Publicitate a proiectului (Anexa V)".

Valoarea estimată a achiziţiei a fost de 600.669.24 RON (fără TVA), deci. ca pondere valorică, laptopurile în cauză, care cuprindeau respectiva componentă, reprezintă 3,29% din investiţie

La data de 8 ianuarie 2015 a fost publicată în SEAP invitaţia de participare nr. 369009 din 8 ianuarie 2015 de către Penitenciarul cu Regim de Maximă Siguranţă Arad în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică ce are ca obiect: Contract de execuţie de Lucrări la obiectivul «modernizare C.F.S.O. Arad - Penitenciarul Arad», respectiv proiectare asistenţă tehnică execuţie lucrări şi dotări la obiectivul «modernizare C.F.S.O. Arad - penitenciarul Arad» în cadrul proiectului «Consolidarea capacităţii sistemului penitenciar de dezvoltare a resurselor umane cu privire la personalul de penitenciare», programul R023 «Servicii corecţionale, inclusiv sancţiuni non-privative de libertate» finanţat prin Mecanismul Financiar Norvegian 2009 - 2014 Procent aferent cheltuielilor diverse şi neprevăzute 2,4%, reprezentând 14.078,19 RON fără TVA.

Analizând răspunsurile la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă a considerat oferta depusă de ofertantul SC A. SRL ca fund conformă şi, astfel, a declarat-o câştigătoare.

La data de 18 februarie 2015 s-a semnat Contractul de execuţie de lucrări, proiectare şi asistenţă tehnică nr. B22177.

Contractul a fost executat întocmai şi la timp. fără incidente

La data de 29 martie 3016, Ministerul Justiţiei - Direcţia Programe Europene a emis Proiectul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind Proiectul R023. denumire "Consolidarea capacităţii sistemului penitenciar de dezvoltare a resurselor umane cu privire la personalul - din penitenciare cu nr. 5/103255 din 25 martie 2016. transmis prin fax în data de 29 martie 2016. prin Adresa nr. x din 29 martie 2016.

Penitenciarul Arad a răspuns în termenul legal, prin Punctul de vedere nr. B29611/PAAR din 5 aprilie 2016.

Ministerul Justiţiei a emis ulterior Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 mai 2016 privind Programul R023 finanţat din Mecanismul Financiar Norvegian (MFN) 2009 - 2014 transmisă prin fax la data de 31 mai 2016 prin Adresa nr. x din 30 mai 2016 şi Nota rectificativă nr. 29/103.255 din 2 iunie 2016 la nota de constatare a neregulilor şi.se stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 mai 2016. emisă de către echipa de control stabilită în cadrul Ministerului Justiţiei privind Proiectul R023, finanţat din Mecanismul Financiar Norvegian (MFN), transmisă prin fax la data de 2 iunie 2016, prin Adresa nr. x din 2 iunie 2016.

1. Cu privire la condiţia existenţei unui caz bine justificat

Noţiunea de caz bine justificat este definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca reprezentând acea împrejurare legată de starea de fapt şi de drept care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Se identifică existenţa unei îndoieli serioase cu privire, la legalitatea actului administrativ, nelegalitatea fiind atât de evidentă încât poate fi constatată fără să se intre în analiza fondului cauzei.

Astfel, există inconsecvenţe de interpretare ale aceluiaşi text de lege realizate de către autorităţile ce exercită competenţe de control în materia achiziţiilor publice.

Inconsecvenţele de interpretare au la bază inconsecvenţe de raţionament ale diferitelor autorităţi cu competenţe în domeniu, existând numeroase cazuri în care punctul de vedere al ANRMAP, respectiv UCVAP (actualul ANAP) şi cel al autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene este diametral opus.

Recurentul a invocat aceste inconsecvenţe de interpretare, care denotă inconsecvenţe de raţionament, acestea din urmă (inconsecvenţele de raţionament) ducând la aplicabilitatea dispoziţiilor legislative referitoare la cazul bine justificat, ca o analogie cu cele constatate anterior prezentului proces de către autorităţi administrative, respectiv judiciare.

Conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă. în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie. în raport fie cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21".

Astfel, o corecţie financiară poate fi impusă doar printr-o notă de constatare emisă în conformitate cu prevederile normative aplicabile.

- Se arată de recurent că, în prezenta speţă, nu au fost respectate dispoziţiile normative în vigoare aplicabile, ceea ce atrage nulitatea notei de constatare şi a rectificării la aceasta.

Referitor la includerea unui punct suplimentar în nota de constatare faţă de proiectul notei de constatare, şi în acest caz aparenţa dreptului este în favoarea recurentului întrucât nu au fost respectate dispoziţiile legale cu privire la menţiunile din proiectul notei de constatare, respectiv a notei de constatare, cu repercusiuni directe asupra dreptului la apărare.

De asemenea, există numeroase şi importante discrepanţe între Proiectul notei de constatare, pe de o parte, şi Nota de constatare, respectiv Nota rectificativă la nota de constatare, pe de altă parte.

Concret, diferenţe majore se observă la punctul 1 - Constatările cu implicaţii financiare, respectiv 6 - Prezentarea verificărilor efectuate, la punctele 9, 10 şi 11, în principal cu privire la valoarea corecţiei financiare, respectiv a creanţei bugetare, la punctul 13, debitor.

Prin nemenţionarea acestui aspect în Proiectul de notă de constatare, deşi el a fost luat în calcul în cadrul Notei de constatare, s-a încălcat dreptul la apărare al Penitenciarului Arad, întrucât, necunoscând că i se reproşează şi acest aspect, nu a formulat apărări în acest sens.

Stabilirea diferită a debitorului în rectificarea la nota de constatare faţă de proiectul de notă de constatare, încalcă dreptul la apărare, întrucât debitorul nu a luat cunoştinţă despre proiect şi nu a formulat apărări.

În decizie, intimatul a stabilit că debitorul este ANP şi, prin urmare, este clar din toate aceste elemente doar faptul că dispoziţiile normative imperative nu au fost respectate, că intimatului nu îi este, în realitate, deloc clar cine este, de fapt, debitorul, existând, şi în această privinţă, o inconsecvenţă crasă de raţionament şi încălcarea flagrantă a legii, ceea ce face ca aparenţa de legalitate a actelor emise să nu existe.

În consecinţă, se apreciază că, în speţă, sunt elemente suficiente prin care se face dovada existenţei unui caz bine justificat de natură să impună suspendarea executării actelor administrative.

În acest context, a subliniat insecuritatea juridică în care se află instituţia recurentă în calitate de beneficiar al fondurilor europene acordate, căruia i se impută că nu ar fi respectat legislaţia în vigoare, deşi prin argumentele mai sus invocate am arătat că, în cazul de faţă, este vorba de majore diferenţe de opinie privind interpretarea şi aplicarea prevederilor legislative în vigoare, care generează mai departe îndoieli cu privire la legalitatea actelor administrative emise de instituţiile menţionate în aplicarea sa.

2. Cu privire la condiţia pagubei iminente

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, prin pagubă iminentă se înţelege prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Scopul avut în vedere de legiuitor prin reglementarea posibilităţii de a cere suspendarea actului administrativ este acela de a împiedica daune serioase şi ireparabile părţii care cere suspendarea ca rezultat al aplicării imediate a măsurii contestate.

Se arată în primul rând, nelegalitatea aparentă şi evidentă a fost demonstrată de recurentă la punctul anterior.

În al doilea rând, paguba iminentă nu este consecinţa simplei puneri în aplicare a unui act administrativ, ci este consecinţa punerii în aplicare a unui act administrativ profund ilegal, care nu se bucură nici măcar de aparenţa de legalitate.

Luând în considerare cuantumul foarte ridicat, de 25% din valoarea achiziţiei (maximum din ce putea fi stabilit), raportat la bugetul Penitenciarului Arad alocat la alineatul bugetar "20.30.30 Alte cheltuieli cu bunuri şi servicii" de unde, potrivit O.M.J. nr. 2299/C/2016 de aprobare a Clasificaţiei Indicatorilor privind finanţele publice - cheltuieli, clasificaţia funcţională şi economică pentru Administraţia Naţională a Penitenciarelor, se suportă "plata despăgubirilor (daunelor) legale reclamate de terţi" în sumă de 2.176.500 RON şi la obligaţiile legale şi contractuale pe care acesta le are de îndeplinit în prezent cu plata de la acest alineat bugetar. prejudiciul ce urmează a fi cauzat este, fără îndoială, iminent, iar paguba ar putea cu greu fi acoperită, chiar dacă actul administrativ ar fi, ulterior, anulat; în aceste condiţii rezultă că, doar prin suspendare, pot fi înlăturate consecinţele actului administrativ, consecinţele pagubei neputând fi înlăturate prin nicio altă măsură.

În prezenta speţă nu este vorba despre îndeplinirea unor obligaţii dintr-un act normativ, ci din obligarea recurentului la îndeplinirea unor presupuse obligaţii, rezultate dintr-un act administrativ individual ilegal, care, în mod injust şi fără a se bucura măcar de aparenţa de legalitate, stabileşte anumite corecţii financiare în sarcina sa, fapt care îi afectează în mod direct şi iremediabil bugetul.

Corecţia financiară aplicată nu a fost şi nici nu a putut fi previzionată în Bugetul de venituri şi cheltuieli al Penitenciarului Arad, iar aplicarea efectivă a acestei corecţii va conduce la punerea în imposibilitate parţială a instituţiei să îşi îndeplinească obligaţiile financiare exigibile pe care le are faţă de creditorii bugetari, faţă de ceilalţi creditori, cât şi să asigure îndeplinirea optimă a atribuţiilor sale prevăzute de legislaţie.

4. Apărările intimatului

Ministerul Justiţiei a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Instanţa de fond a constatat în mod corect faptul că în speţă nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 pentru a se dispune suspendarea actului atacat, respectiv existenţa unor cazuri bine justificate şi a unei pagube iminente, condiţii ce trebuie îndeplinite cumulativ.

Astfel, în privinţa cazului bine justificat prima instanţă a reţinut că, la o primă vedere nu se constată o vădită încălcare a procedurii de adoptare a unui act administrativ pentru a se putea vorbi de o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului.

Judecarea cererii de suspendare nu presupune prejudecarea fondului litigiului, instanţa trebuind să facă doar o cercetare sumară a aparenţei dreptului, astfel încât motivele de nelegalitate care presupun o cercetare în profunzime a fondului cauzei, nu se circumscriu condiţiei referitoare la existenţa unui caz bine justificat.

Motivele de nelegalitate invocate de reclamantul-recurent presupun cercetarea cu profunzime a fondului, or aşa cum am arătat mai sus, în cadrul procedurii prevăzute de lege pentru suspendarea executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul litigiului.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţiei, prin Decizia nr. 3015/2008 a reţinut că "Existenţa cazului bine justificat nu presupune prezentarea unor dovezi de nelegalitate evidentă, căci o asemenea cerinţă şi interpretare ar echivala cu prejudecarea fondului cauzei".

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 aprilie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 14 iunie 2018 s-a admis în principiu recursul declarat de pârâtul Penitenciarul Arad împotriva Sentinţei nr. 2457 din 17 august 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

6. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că este întemeiată faţă de considerentele următoare:

Cererea reclamantei este întemeiată pe dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 care prevede că, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizare, în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul sau autorităţii ierarhice superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond.

Suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii.

Atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare din punct de vedere legal a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

În plus, instituţia juridică analizată trebuie să ofere cetăţeanului o protecţie adecvată împotriva arbitrariului, ceea ce realizează şi Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Pe de altă parte, actul administrativ se bucură de prezumţie de legalitate, de autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu, rezultând principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este însuşi titlu executoriu, suspendarea executării fiind condiţionată de existenţa unor cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unor pagube iminente.

În considerarea celor două principii incidente în materia actelor administrative al legalităţii actului şi al executării acestuia din oficiu, suspendarea executării constituie o situaţie de excepţie, aceasta putând fi dispusă numai în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege.

Pentru suspendarea executării unui act administrativ nu este suficient doar ca partea interesată să susţină că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, ci trebuie să prezinte indicii pe baza cărora să se poată realiza o analiză în concret a cazului bine justificat şi a iminenţei unei pagube, în raport cu natura şi amploarea măsurii dispuse prin actul contestat şi datele economice ale contribuabilului.

La modul concret, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumentele juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actelor administrative aflate în litigiu.

Totodată, Curtea reţine că în cadrul cererii de suspendare a executării nu se poate analiza pe fond raportul juridic dedus judecăţii.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

În concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

În jurisprudenţa sa constantă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analiza criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite de fapt sau de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reţinute ca fiind emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ.

Prin Sentinţa civilă nr. 780 din 7 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr. x/2016 s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei - Direcţia Programe Europene, s-a admis cererea de intervenţie principală formulată de intervenientul Penitenciarul Arad, s-a anulat Decizia nr. 42/103255 din 13 iulie 2016, Nota de constatare nr. x din 26 mai 2016 şi Nota de constatare rectificativă nr. 29/103255 din 2 iunie 2016.

În conformitate cu prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004:

"(1) Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat, În acest caz, instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond".

Aşa cum Înalta Curte a statuat în jurisprudenţa sa, instanţa de control judiciar constată că s-a făcut dovada că după pronunţarea sentinţei atacate în speţa dedusă judecăţii, a fost soluţionat fondul acţiunii principale în anularea actului administrativ, acţiunea fiind admisă.

Această soluţie, pronunţată în primă instanţă creează o puternică îndoială asupra prezumţiei de legalitate a actului administrativ, constituind un argument în sensul existenţei cazului bine justificat, conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 care face de prisos analiza motivelor de recurs şi de suspendare formulate, acestea fiind practic reiterate ca motive de nelegalitate şi analizate în fond în cadrul acţiunii în anulare admisă.

În consecinţă, recursul va fi admis în conformitate cu prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de cele arătate mai sus, în conformitate cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admire recursul, va casa sentinţa recurată şi rejudecând, va admite acţiunea şi va dispune suspendarea executării Notei de constatare nr. x din 26 mai 2016 până la soluţionarea definitivă a Dosarului nr. x/2016

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Penitenciarul Arad împotriva Sentinţei nr. 2457 din 17 august 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, admite acţiunea şi dispune suspendarea executării Notei de constatare nr. x/26 mai 2016 până la soluţionarea definitivă a acţiunii ce formează obiectul Dosarului nr. x/2016

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM