Financial correction for restrictive public procurement qualification criteria: proportionality of doctorate and specific sea-experience requirements under O.U.G. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 6 martie 2015, reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice-Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 iulie 2014 prin care s-a propus corecţia financiară de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x din 27 octombrie 2011 "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management" din cadrul proiectului "Măsuri de management pentru situl marin Natura 2000 A. Delta Dunării-zona marină", cod SMIS 17162 şi anularea Deciziei nr. 129524 din 9 septembrie 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă împotriva notei de constatare menţionate mai sus, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3201 din 2 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea reclamantei Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti, fiind invocat, în susţinerea căii de atac formulate, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, recurenta a arătat că prima instanţă a aplicat greşit dispoziţiile art. 33 alin. (1) şi art. 50 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 66/2011, susţinând faptul că prevederile arătate instituie obligativitatea organului de control ca, atunci când apreciază anumite argumente ale contestatorului ca fiind întemeiate, să admită, fie chiar şi în parte contestaţia, iar în caz contrar, să o respingă.

Ca atare, dispoziţiile invocate exclud posibilitatea pentru organul de control de a respinge de plano o contestaţie în situaţia în care apreciază că anumite motive de nelegalitate sunt totuşi întemeiate, în acest caz existând o contradicţie între considerente şi dispozitiv.

S-a arătat că potrivit dispoziţiilor art. 50 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul admiterii contestaţiei, se decide anularea titlului de creanţă atacat şi, după caz, emiterea unui nou titlu, care va avea în vedere strict considerentele deciziei", iar potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "Obiectul activităţii de stabilire a creanţelor bugetare îl constituie individualizarea obligaţiei de plată sub forma unui titlu de creanţă şi a persoanelor fizice sau juridice debitoare, ca urmare a nerespectării legalităţii, conformităţii şi regularităţii obţinerii şi utilizării fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora."

S-a susţinut că prima instanţă în mod eronat nu a reţinut nulitatea Deciziei contestate emise de către organul de control, în condiţiile în care dispozitivul acesteia contrazice flagrant considerentele. Astfel, deşi în cuprinsul considerentelor (pg. 7, pct. 3.3 din Decizia contestată) organul de control a reţinut temeinicia contestaţiei USAMVB în ceea ce priveşte cerinţa de selecţie nr. 12 (calificările pe care trebuie să le îndeplinească conducătorul echipei de cercetare subacvatică), apreciind-o ca nefiind restrictivă, prin dispozitiv contestaţia USAMVB a fost respinsă ad integrum.

Or, în condiţiile în care anumite critici de nelegalitate a Notei de constatare au fost apreciate ca fiind întemeiate de către organul de control, reţinându-se că cel puţin una dintre cerinţele analizate nu are caracter restrictiv, contestaţia USAMVB trebuia admisă de către AM POS Mediu, cel puţin parţial, potrivit art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu consecinţa obligării AM POS Mediu la anularea Notei de constatare şi emiterea unui nou titlu de creanţă, faţă de dispoziţiile imperative ale art. 50 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu alte cuvinte, constatând că numai 3 dintre cele 4 cerinţe de calificare analizate de organul de control ar fi restrictive, în temeiul art. 50 alin. (4), art. 33 alin. (1) şi art. 2 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011, AM POS Mediu era obligat să admită în parte contestaţia şi să anuleze Nota de constatare, având în vedere că activitatea de stabilire a creanţelor bugetare îl constituie individualizarea obligaţiei de plată în raport de neregulile identificate în materia obţinerii şi utilizării fondurilor europene.

S-a arătat că prin Nota de constatare obligaţia de plată impusă subscrisei nu a fost individualizată în mod corect, USAMVB fiind sancţionată pentru caracterul pretins restrictiv în ceea ce priveşte 4 dintre cerinţele de calificare, deşi în urma controlului, AM POS Mediu a apreciat că una dintre cerinţe este legală.

Prin urmare, atât intimata, cât şi, mai departe, prima instanţa au aplicat şi interpretat greşit dispoziţiile enunţate, potrivit cărora activitatea de stabilire a creanţelor bugetare o constituie individualizarea obligaţiei de plată în raport numai de neregulile identificate, nu raportat la neregulile neconstatate.

Argumentul primei instanţe în sensul că şi în urma anulării Actelor administrative s-ar fi emis o nouă notă de constatare cu aceeaşi măsură este lipsit de pertinenţă şi nu poate conferi legalitate actelor contestate, atâta vreme cât sancţiunea aplicată USAMVB s-a raportat la o pretinsă abatere care nu a fost săvârşită, una dintre cerinţele de calificare reţinute iniţial ca fiind nelegală şi avută în vedere la stabilirea corecţiei, fiind validată de organul de control.

Motivul pentru care AM POS Mediu a decis respingerea ad integram a contestaţiei USAMVB a fost tocmai eludarea acestor dispoziţii legale care instituie obligaţia de a anula Nota de constatare atacată, de a reanaliza pretinsele abateri şi de a emite un nou titlu corespunzător considerentelor Deciziei contestate, bineînţeles în măsura în care un atare drept de a stabili creanţa bugetară mai subzistă şi nu a fost prescris, faţă de dispoziţiile art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod neîntemeiat, prima instanţă a reţinut inclusiv că aplicarea corecţiei financiare se raportează la existenţa chiar şi numai a unei singure pretinse nereguli (pg. 7 din Sentinţa recurată), acest raţionament încălcând atât principiile legalităţii şi proporţionalităţii, potrivit cu care orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar asupra respectivului proiect, cât şi dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora actele de constatare a neregulilor trebuie să individualizeze sancţiunile numai în raport de neregulile identificate, iar nu de cele neidentificate.

Faţă de aceste argumente, s-a apreciat că sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 33 alin. (1), (50) alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta a susţinut că prima instanţă a reţinut greşit incidenţa art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, apreciind că cerinţele de calificare nu ar fi fost justificate şi că ar fi restrictive şi disproporţionate.

S-a arătat că în mod eronat prima instanţă a reţinut că USAMVB nu ar fi justificat avantajul specific obţinut prin solicitarea respectivelor cerinţe de calificare (pg. 8 din sentinţa recurată), aplicând greşit dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanţa a ignorat faptul ca USAMVB a elaborat, anterior lansării anunţului de participare în SEAP: Nota estimativă în care a enumerat exhaustiv serviciile ce se doresc a fi achiziţionate prin derularea procedurii (Anexa nr. 3 la acţiunea în anulare), precum şi Nota justificativă (a se vedea Anexa nr. 4 la acţiunea în anulare) în care a explicitat corelaţia dintre cerinţele de calificare/selecţie şi specificul contractului determinat de natura şi complexitatea lucrărilor, tema şi valoarea estimată a serviciilor pentru pregătirea măsurilor de management.

Justificarea cerinţelor de calificare rezultă în mod evident inclusiv din coroborarea celor două note cu prevederile Caietului de sarcini (Anexa nr. 6 la acţiunea în anulare), prin care USAMVB a descris detaliat şi amplu complexitatea celor 5 mari categorii de lucrări ce vor fi efectuate în temeiul contractului, activităţile desfăşurate de prestator, rapoartele/lucrările predate subscrisei privind studiile efectuate, precum şi modalitatea de recepţie a fiecărei categorii de lucrări.

În mod eronat prima instanţă a apreciat că formularea utilizată de către USAMVB în cuprinsul Notei justificative ar fi fost una generală, faţă de tema, valoarea estimată şi complexitatea Contractului, în condiţiile în care documentaţia de atribuire este destinată unor persoane avizate, ofertanţii fiind specialişti în domeniul de interes al Procedurii de atribuire, capabili să înţeleagă necesitatea cerinţelor impuse de USAMVB.

Prin urmare, în mod eronat, prima instanţă pretinde că USAMVB trebuia să fi explicitat în prealabil toate beneficiile pe care le-ar fi adus fiecare cerinţă de calificare implementării proiectului, fiind o cerinţă exagerată şi nerezonabilă.

Nu în ultimul rând, în susţinerea proporţionalităţii criteriilor de calificare, recurenta a precizat că niciunul dintre potenţialii ofertanţi interesaţi nu a contestat cerinţele de calificare disputate, ele nefăcând nici măcar obiectul vreunei solicitări de clarificare. De altfel, nici DLAF, cu ocazia primului control realizat, nu a constatat existenţa nici măcar a unei singure nereguli în ceea ce priveşte criteriile de calificare solicitate, emiţând decizie de clasare a cauzei.

Potrivit Notei nr. x din 5 iulie 2011, lucrările achiziţionate de către USAMVB erau grupate în 5 mari categorii, şi anume: (i) cartografiere şi realizarea sistemului GIS, (ii) elaborarea metodologiilor de inventariere şi inventarierea speciilor şi habitatelor, (iii) realizarea studiului privind definirea stării bune de conservare pentru toate tipurile şi subtipurile de habitate marine, precum şi pentru toate speciile vizate de proiect din situl A. Delta Dunării - zona marină, (iv) realizarea studiului zonelor de management identificate diferenţiat pe baza cartării habitatelor realizată anterior şi a presiunilor asupra stării bune de conservare specifice fiecărui tip de habitat/specie şi (v) realizarea matricelor cu obiectivele de realizat integrate pe habitate şi specii şi a procedurilor de urmat pentru realizarea acestora.

Prima instanţă a aplicat greşit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 reţinând caracterul restrictiv şi disproporţionat în privinţa cerinţelor de calificare nr. 6. 7 şi 9 din caietul de sarcini.

S-a susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că cerinţa de calificare nr. 6 ar fi restrictivă şi nerezonabilă, faţă de prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, apreciind că USAMVB nu ar fi justificat de ce era necesar pentru toţi membrii experţi din echipa ofertantului să fie doctori/doctoranzi (pg. 8 din Sentinţa recurată).

Sentinţa recurată ignoră argumentele USAMVB expuse în cuprinsul acţiunii în anulare în care reclamanta a argumentat necesitatea impunerii acestei cerinţe prin prisma specificului lucrărilor de pregătire a măsurilor de management în mediul marin din Marea Neagră, lucrări care sunt mult mai complexe decât în alte medii marine, pe fondul particularităţilor de mediu ale Mării Negre.

Dată fiind faptul că pregătirea măsurilor de management în mediul marin din Marea Neagră este mult mai complexă decât în alte medii marine, pe fondul lipsei vizibilităţii care împiedică utilizarea imagisticii din satelit, consecinţa imediată ar fi fost sporirea cheltuielilor din teren, ca urmare a necesităţii de efectuare de îndelungi investigaţii suplimentare pentru colectarea datelor relevante. Or, tocmai pentru a diminua pe cât posibil cheltuielile întregului proiect, recurenta a apreciat că este nevoie de o pregătire cât mai înaltă a specialiştilor, pentru a asigura interpretarea cât mai fidelă şi, implicit, corectă a datelor obţinute, cu cât mai puţine resurse folosite. Cerinţa este una în egală măsură operaţională, eficientă, fiind impusă prin chiar natura activităţii care urma a fi desfăşurată.

Cerinţa este justificată inclusiv de volumul considerabil de date ce urmează a fi colectate şi procesate în baza Contractului (i.e., habitate şi specii răspândite pe o suprafaţă de 121.697 hectare), condiţii în care numai un grup de cercetători cu o temeinică pregătire este capabil să desăvârşească lucrarea cu respectarea termenului de finalizare a proiectului.

Pe de altă parte, studiile doctorale, ca etape distincte ale învăţământului superior, desăvârşesc pregătirea profesională având drept finalitate aprofundarea şi completarea nivelului cunoştinţelor teoretice şi, preponderent, aplicarea lor practică atât în domeniul vizat prin Contractul de lucrări, cât şi de alte domenii asociate, necesare pentru buna derulare a acestuia.

Garanţia nivelului superior de competenţe dobândit prin participarea la aceste programe academice este confirmată inclusiv de procedura de selecţie distinctă, derulată după înalte standarde metodologice şi didactice pe care viitorul specialist o parcurge şi care are tocmai rolul de a verifica afinitatea sa pentru domeniul respectiv, existenţa unui bagaj temeinic de cunoştinţe teoretice şi practice şi, nu în ultimul rând, aptitudinea cursantului de a utiliza şi aplica aceste informaţii la cazuri practice, precum cel solicitat în urma finalizării procedurii de atribuire.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, USAMVB a permis ca aceste studii să poată fi efectuate şi în alte domenii decât cel de bază, domenii conexe cu experienţă în domeniul marin, care au fost asigurate nu numai prin prezenţa competenţelor complementare necesare finalizării cu succes a contractului, ci şi participarea unor specialişti, pe lângă cei care au doctoratul în biologie marină.

Ca atare, contrar primei instanţe, cerinţa de calificare nu numai că nu este restrictivă sau discriminatorie, ci, dimpotrivă, acordă posibilitatea participării la licitaţie a unei game de specialişti cu pregătire de bază diferită, dar la un înalt nivel calitativ, apte să finalizeze cu succes Contractul de lucrări, în condiţiile în care impactul concluziilor sale se va resimţi atât la nivel regional, cât şi comunitar.

Or, lucrările ce au făcut obiectul Contractului au avut un plus de acurateţe şi calitate tocmai pentru că au fost realizate de specialişti care şi-au desăvârşit pregătirea profesională, precum sunt doctorii sau doctoranzii în domeniul de interes relevant pentru USAMVB.

În consecinţă, ceea ce USAMVB a urmărit prin inserarea acestei cerinţe de calificare a fost garantarea participării la licitaţie a ofertanţilor cu un înalt nivel de pregătire profesională şi în domenii variate, ai căror specialişti deţin o pregătire profesională corespunzătoare scopului procedurii, şi anume implementarea Directivei "Habitate".

A arătat recurenta că sunt neîntemeiate şi se impun a fi cenzurate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie inclusiv argumentele primei instanţe potrivit cărora ar putea exista la fel de bine specialişti în diverse domenii care să fie foarte buni practicieni, dar care să nu fie interesaţi de obţinerea titlurilor ştiinţifice (pg. 8 din sentinţa recurată).

Nici argumentul reţinut în continuare de prima instanţă (pg. 8 din Sentinţa recurată) în sensul instituirii unei prezumţii simple al caracterului nelegal al acestei cerinţe motivată de quasi imposibilitatea ofertanţilor de a avea angajaţi numai persoane care deţin titluri ştiinţifice sau urmează să obţină astfel de titluri nu este pertinent, în condiţiile în care respectivii ofertanţi ar fi putut angaja personal nou pe aceste funcţii sau colaboratori externi pentru participarea în procedură şi, ulterior, pentru executarea Contractului.

Instanţa de fond a reţinut greşit că cerinţa de calificare nr. 7 ar fi nejustificată, prin raportare la dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că nu fi explicat de ce ofertanţi care au experienţă în descrierea, clasificarea şi cartarea habitatelor marine, altele decât Marea Neagră, nu ar putea îndeplini cu succes activităţile impuse prin Contract (pg. 8 din sentinţa recurată).

Dată fiind faptul că pregătirea măsurilor de management în mediul marin din Marea Neagră este mult mai complexă decât în alte medii marine, pe fondul lipsei vizibilităţii care împiedică utilizarea imagisticii din satelit, consecinţa imediată ar fi fost sporirea cheltuielilor din teren, ca urmare a necesităţii de îndelungi investigaţii suplimentare pentru colectarea datelor relevante.

Or, tocmai pentru a diminua cât mai mult posibil aceste cheltuieli şi, implicit, pe cele ale întregului proiect, recurenta a apreciat că este nevoie de o pregătire cât mai înaltă a specialiştilor, pentru a asigura interpretarea cât mai fidelă a datelor obţinute cu cât mai puţine resurse folosite.

În consecinţă, s-a solicitat Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să aprecieze că USAMVB a motivat această cerinţă de calificare, prin raportare la particularităţile mediului submarin existent în Marea Neagră, precum şi la finalitatea comună urmărită de USAMVB, Ministerul Mediului şi Comisia Europeană impusă prin implementarea sistemului Natura 2000 şi a Directivei "Habitate", şi anume transpunerea cât mai fidelă şi cu cât mai puţine resurse irosite a informaţiilor colectate privind mediul submarin al Mării Negre şi menţinerea sau readucerea habitatelor naturale de importanţă comunitară la un stadiu corespunzător de conservare.

Fără a oferi o motivare pertinentă, instanţa de fond a reţinut incidenţa prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, apreciind ca fiind restrictivă inclusiv cerinţa de calificare privind experienţa similară a ofertanţilor reţinând că (pg. 9 din sentinţa recurată): participarea la proiecte de cartare a altor habitate marine decât Marea Neagră ar fi o experienţă similară ce ar permite unui ofertant să îndeplinească cu succes contractul de achiziţie în cauză, iar simplii participanţi la work-shopuri şi seminarii biogeografice marine pot avea cunoştinţă de cerinţele impuse de implementarea Directivei "Habitate", iar nu numai cei care care au participat ca experţi la asemenea evenimente organizate de către Ministerul Mediului/Comisia Europeană.

1.4. Apărările intimaţilor

Prin întâmpinarea depusă, Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susţinând, în esenţă, că nu este indicat niciun text de lege care să infirme raţionamentul instanţei de fond în evaluarea juridică a cauzei.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 24 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului, din data de 2 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată a recursului la data de 9 noiembrie 2011.

2. Asupra excepţiei nulităţii recursului

Deliberând asupra excepţiei menţionate, Înalta Curte o apreciază drept neîntemeiată şi o va respinge ca atare, în condiţiile în care argumentele invocate de recurenta-reclamantă pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ.

3. Cu privire la fondul recursului

Examinând sentinţa recurată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

3.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 iulie 2014 prin care s-a propus corecţia financiară de 5% din valoarea fără TVA a Contractului de lucrări nr. x din 27 octombrie 2011 "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management" din cadrul proiectului "Măsuri de management pentru situl marin Natura 2000 A. Delta Dunării-zona marină", cod SMIS 17162 şi anularea Deciziei nr. 129524 din 9 septembrie 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă împotriva notei de constatare menţionate mai sus, acte emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice-Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea reclamantei Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că la data de 22 iulie 2014 a fost emisă nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind Contractul de servicii nr. x din 27 octombrie 2011 "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management" din cadrul proiectului "Măsuri de management pentru situl marin Natura 2000 A. Delta Dunării - zona marină" cod SIMS 17162.

Echipa de control a constatat faptul că nu s-a argumentat sau justificat alegerea criteriilor de calificare de către autoritatea contractantă, precizându-se doar faptul că acestea sunt stabilite în raport de tema, valoarea estimată şi complexitate contractului. S-a mai reţinut că nu se poate susţine de ce un cercetător ştiinţific care nu are grad de doctor sau doctorand nu poate îndeplini obiectivele contractului, de ce este neapărat necesară experienţa în habitate marine din Marea Neagră în sistemul Natura 2000 şi de ce o experienţă marină în afara sistemului Natura 2000 sau în habitate marine din altă mare decât Marea Neagră nu este suficientă pentru atingerea obiectivelor proiectului şi de ce este absolut necesar pentru contract ca expertul coordonator al echipei de cercetare subacvatică să fie instructor al unei organizaţii care eliberează brevete de scafandri. În drept nota contestată a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 şi 8 din H.G. nr. 925/2006.

Reclamanta a susţinut că suspiciunea de fraudă a fost investigată de către DLAF şi a fost clasată nefiind identificate indicii privind posibile fraude.

Instanţa de fond nu a putut reţine netemeinicia şi nelegalitatea actelor contestate pe acest motiv pentru că o eventuală neregulă privind stabilirea unor criterii, cerinţe de calificare şi selecţie discriminatorii, restrictive ori disproporţionate prin raportare la obiectul şi complexitatea contractului nu depinde şi nu este condiţionată de existenţa unei fraude.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 frauda este definită ca "infracţiunea săvârşită în legătură cu obţinerea ori utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, încriminată de C. pen. ori de alte legi speciale".

De asemenea neregula este definită la lit. a a aceluiaşi articol.

Astfel se dispune că este "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

Prin urmare faptul că DLAF ar fi clasat suspiciunea de fraudă nu are nicio relevanţă sub aspectul constatării de către pârât a unei nereguli, fiind vorba despre două concepte diferite (fraudă şi neregulă), cu implicaţii diferite.

Una atrage răspunderea penală, iar cealaltă una administrativă.

Mai mult, din referatul DLAF depus la 2 octombrie 2015 reiese că referitor la suspiciunea de fraudă nr. 191/2012 s-a reţinut că pârâta nu a indicat existenţa unor indicii de fraudă ci numai a unor indicatori de fraudă.

Prin urmare clasarea dispusă de DLAF nu are nicio relevanţă în cauza de faţă şi sub aspectul existenţei ori nu a unor nereguli care să atragă stabilirea unor corecţii financiare.

Referitor la faptul că nota de constatare nu a fost emisă în termenul prevăzut de art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 prima instanţă a reţinut că că acest motiv nu atrage nici pe departe nulitatea notei de constatare atacate. Nu există niciun text de lege care să prevadă nulitatea actelor de constatare pentru acest motiv. Nu este un termen de decădere, pentru că această sancţiune nu este prevăzută de actul normativ care a impus termenul respectiv.

Atâta timp cât potrivit contractului de finanţare (art. 3 alin. (8), art. 7 alin. (13) lit. a), alin. (15), alin. (24) reclamanta are obligaţia de a se supune controalelor autorităţilor cu atribuţii de control, iar autoritatea de management poate solicita restituirea totală a sumei alocate ca finanţare nerambursabilă în timpul implementării contractului şi în intervalul de 5 ani de la finalizarea activităţilor din proiect, rezultă că termenul de la art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi în niciun caz un termen de decădere a pârâtei din dreptul de a stabili corecţii financiare ca urmare a constatării unor nereguli.

De altfel reclamanta susţine eronat că se sancţionează potrivit art. 60 din O.U.G. nr. 66/2011 conducătorul instituţiei competente cu gestionarea fondurilor europene, textul stabilind doar că este abatere de la aplicarea prevederilor ordonanţei "neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în termenul prevăzut în ordonanţă" şi că această abatere se constată printr-un raport de constatare al abaterilor (art. 60 alin. (31) "distinct de titlul de creanţă elaborat în aplicarea prevederilor art. 21".

De asemenea, la alin. (4) al aceluiaşi articol se prevede că "urmare a constatării abaterilor prevăzute la alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sunt obligate să întreprindă acţiunile necesare pentru înlăturarea cauzelor acestor abateri şi să aibă în vedere constatările la evaluarea activităţii personalului care se realizează în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 490/2004 privind stimularea financiară a personalului care gestionează fonduri comunitare, cu modificările şi completările ulterioare."

Prin urmare constatarea unei abateri impune adoptarea de acţiuni pentru înlăturarea cauzelor abaterii şi are consecinţe în ceea ce priveşte evaluarea personalului pentru stimularea financiară a acestuia. În niciun caz nerespectarea termenului invocat de reclamantă nu atrage răspunderea materială a altei persoane pentru neregulile reţinute în sarcina beneficiarilor de fonduri nerambursabile.

Nici un text din ordonanţă nu este în sensul susţinerilor reclamantei referitoare la sancţionarea unor alte persoane pentru nereguli săvârşite de un beneficiar al fondurilor nerambursabile şi prin urmare imposibilitatea de emitere a unui titlu de creanţă peste termenul prevăzut la art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011. Dimpotrivă, se observă că este distinctă de titlul de creanţă constatarea abaterii privind neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Referitor la faptul că în decizia contestată s-a reţinut că una dintre cele patru cerinţe de calificare şi selecţie, reţinute ca fiind restrictive, disproporţionate şi nerelevante în nota de constatare atacată nu ar avea acest caracter restrictiv, nu poate atrage nici pe departe anularea notei de constatare pentru că nu are nici o relevanţă sub aspectul stabilirii corecţiei financiare, a cuantumului ei, că s-a stabilit că patru sau doar trei cerinţele ar avea caracter restrictiv.

Doar dacă toate cerinţele ar fi fost considerate ca fiind nerestrictive de către organul de soluţionare a contestaţiei se impunea admiterea contestaţiei şi anularea notei de constatare. O asemenea măsură putea fi dispusă şi dacă corecţia pentru neregula constatată ar fi fost într-un cuantum mai mare decât cuantumul stabilit în nota de constatare atacată, ori nici această situaţie nu este incidentă în cauză.

Scopul şi finalitatea contestării notelor de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare, a corecţiilor financiare este acela de a anula sau diminua creanţele stabilite prin respectivele acte administrative, astfel că nu se justifică anularea notei pentru a se emite alta cu aceeaşi măsură, aceeaşi corecţie şi doar cu motivarea că erau nerestrictive trei şi nu patru cerinţe din documentaţia de atribuire a unui contract de achiziţii publice.

Referitor la caracterul restrictiv al cerinţelor din documentaţia de atribuire pentru contractul de achiziţie publică "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management", respectiv cele de la pct. V.2 Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, pct. 6, 7 şi 9, se reţine că în mod corect pârâtul a reţinut că aceste cerinţe au caracter restrictiv şi că reclamanta nu a respectat astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Reclamanta a invocat faptul că a întocmit o notă justificativă privind motivarea cerinţelor, însă din lecturarea acestei note aflate la dosar reiese că reclamanta nu a motivat criteriile de calificare decât printr-o formulare generală că acestea au fost stabilite în raport cu tema, valoarea estimată şi complexitatea contractului. O asemenea sintagmă nu poate fi considerată nici pe departe ca îndeplinind cerinţele de la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Ea vizează toate criteriile la modul general fără să conţină nicio justificare pe fiecare cerinţă în parte. Rolul textului de mai sus este tocmai acela de a se evita instituirea unor cerinţe minime de natură a restricţiona participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică.

Practic justificările din acţiune trebuiau să se regăsească în nota justificativă, adică trebuia ca fiecare cerinţă, fiecare criteriu să fie analizat şi explicat de ce este relevant în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Instanţa de fond a constatat că nici prin acţiune reclamanta nu a fost în măsură să justifice temeinic şi rezonabil de ce era necesar pentru toţi membrii experţi din echipa ofertantului (mai puţin cel în analiză instrumentală şi validare) să fie doctori ori doctoranzi.

Pot exista foarte bine specialişti în diverse domenii care sunt foarte buni practicieni, dar care nu sunt interesaţi de obţinerea de titluri ştiinţifice. De asemenea este greu de presupus că un anumit ofertant ar avea angajaţi numai persoane care deţin titluri ştiinţifice ori urmează să obţină astfel de titluri, cazul doctoranzilor.

Nicidecum sarcina probei nu aparţinea pârâtei, ci reclamanta, chiar prin nota justificativă trebuia să prezinte argumentele necesare justificării fiecărei cerinţe şi a importanţei cerinţei pentru necesitatea îndeplinirii contractului.

Nu este exagerată solicitarea ca fiecare cerinţă să fie analizată în nota justificativă pentru că solicitarea derivă tocmai din prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) ale H.G. nr. 925/2006 şi din art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Faptul că ofertanţii nu au contestat cerinţele de calificare respective nu are nicio relevanţă pentru că restricţionarea participării la procedura de achiziţie vizează tocmai acei agenţi economici ori ofertanţi care nu îndeplineau cerinţele restrictive şi care văzând cerinţele nu au mai depus oferte, fie pentru că ar fi fost excluşi din procedură fie că nu doreau să se implice în demersuri privind contestarea cerinţelor restrictive.

DLAF îşi canalizează constatările pe existenţa unor indicii de fraudă şi nu a unora privind existenţa unor nereguli. Sub aspectul stabilirii neregulilor pârâtul este cel competent să stabilească existenţa acestora.

Cu privire la cerinţa de calificare nr. 7 nici aceasta nu este justificată pentru că fiecare mare poate avea specificul ei şi, chiar dacă Marea Neagră are anumite particularităţi, nu înseamnă că ofertanţi, care au experienţă în descrierea, clasificarea şi cartarea habitatelor marine, nu ar putea să îndeplinească cu succes activităţile impuse de contractul de achiziţie.

Acelaşi caracter restrictiv există şi în privinţa cerinţei de la pct. 9 privind experienţa similară prin publicaţii, implicarea în cel puţin un proiect de cartare a habitatelor marine din Marea Neagră în sistemul Natura 2000, prin participarea ca experţi naţionali/internaţionali la work-shopurile şi seminariile biogeografice marine organizate de către Ministerul Mediului şi/sau Comisia Europeană.

În acest sens se reţine că pârâta a sesizat corect că participarea la proiecte de cartare a altor habitate marine decât cel din Marea Neagră este o experienţă similară ce permite unui ofertant să îndeplinească cu succes contractul de achiziţie din cauză. Tot astfel şi simplii participanţi la work-shopuri şi seminarii biogeografice marine şi nu numai cei care au participat ca experţi, ori participanţii la asemenea evenimente organizate de alte entităţi (spre exemplu alte autorităţi naţionale similare Ministerului Mediului, ori instituţii de prestigiu în domeniu) pot avea cunoştinţă de cerinţele impuse de implementarea Directivei "Habitate" (directiva 92/43/CEE a Consiliului din 21 mai 1992).

Prin urmare s-a constatat că reclamanta a impus anumite cerinţe care restrâng participarea la procedura de achiziţie publică încălcând prevederile mai sus citate din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 şi principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a), b), e), f), g) din ordonanţa invocată.

Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată este legală şi îşi însuşeşte considerentele acesteia, niciuna dintre criticile formulate de recurentă nefiind întemeiată.

Astfel, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 50 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care acestea nu prevăd obligativitatea admiterii contestaţiei de către autoritatea publică emitentă a titlului de creanţă în situaţia în care s-ar constata caracterul întemeiat al unora dintre motivele invocate, fără însă ca aceasta să influenţeze caracterul legal şi temeinic al obligaţiei de plată stabilite prin procesul-verbal/nota de constatare a neregulilor. Aceasta întrucât, după cum arată chiar recurenta, art. 33 alin. (1) din acelaşi act normativ stipulează că obiectul activităţii de stabilire a creanţelor bugetare îl constituie individualizarea obligaţiei de plată sub forma unui titlu de creanţă şi a persoanelor fizice sau juridice debitoare, ca urmare a nerespectării legalităţii, conformităţii şi regularităţii obţinerii şi utilizării fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Or, în speţă se constată că recurentei-reclamante i-a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea fără TVA a contractului verificat (cuantumul minim prevăzut de anexa 1 pct. 9,10 la H.G. nr. 519/2004), reţinându-se că prin fişa de date a achiziţiei (capitolul V.2, pct. 6, 7, 9 şi 12) au fost stabilite mai multe criterii de calificare având caracter disproporţionat ori nerelevant. Faptul că doar unul dintre aceste criterii (pct. 12) a fost considerat drept nerestrictiv nu determină nelegalitatea corecţiei aplicate. Ca urmare, Înalta Curte constată că nu există motive de anulare a deciziei atacate din perspectiva dispoziţiilor art. 50 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte apreciază drept corectă aserţiunea instanţei de fond potrivit căreia motivarea generică a notei justificative întocmite de recurenta-reclamantă conform dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu îndeplineşte cerinţele acestui text legal; motivarea menţionată are un caracter strict formal, putând fi folosită în orice procedură de achiziţie, indiferent de obiectul acesteia.

Înalta Curte constată că nu există dispoziţii legale care să valideze interpretarea recurentei potrivit căreia nota justificativă ar trebui coroborată cu prevederile caietului de sarcini. De asemenea, nivelul de pregătire ştiinţifică al persoanelor pentru care a fost întocmită nota este lipsit de relevanţă, tocmai pentru că formulările din cuprinsul acesteia au un caracter de maximă generalitate.

Contrar celor susţinute de recurentă, Înalta Curte apreciază că nu există argumente convingătoare care să garanteze că persoanele ce deţin titlul ştiinţific de doctor sau urmează studii doctorale aveau o capacitate superioară de a îndeplini obiectul contractului de servicii în raport cu specialiştii ce nu au titlul menţionat şi nu urmează asemenea studii, dar au o experienţă practică relevantă. Nu poate fi acceptată o prezumţie absolută de competenţă profesională superioară a persoanelor cu titlu de doctor nici în raport cu numeroasele situaţii de notorietate în care titlul menţionat a fost obţinut în mod fraudulos, pe baza unor teze de doctorat plagiate.

Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere existenţa unei asimilări forţate a doctoranzilor cu doctorii - urmând linia de argumentaţie propusă de recurentă, ar fi evident că nu poate fi pus semnul egalităţii între o persoană care a obţinut titlul ştiinţific menţionat şi o persoană care se află în primul an de studii al şcolii doctorale.

Totodată, Înalta Curte reţine că în cauză nu au fost administrate probe care să ateste că habitatul marin al Mării Negre ar avea un caracter de unicitate absolută, ce ar determina imposibilitatea realizării obiectului contractului de către specialiştii care au cercetat alte habitate marine.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu a fost oferită nicio justificare pentru acceptarea ca experienţă similară a participării la work-shopuri şi seminarii biogeografice marine doar în calitate de expert. Chiar recurenta arată, în cuprinsul motivelor de recurs, că "numai participarea la aceste seminarii oferă posibilitatea specialiştilor de a fi la curent cu cele mai noi informaţii..." şi că " prin pregătirea şi participarea la aceste seminarii se dobândesc cunoştinţe care permit realizarea de analize cost-beneficiu ca instrument analitic folosit pentru a estima impactul socioeconomic determinat de punerea în aplicare a siturilor marine Natura 2000 în România."

3.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti împotriva Sentinţei civile nr. 3201 din 2 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM